Las causas de despido nulo, como hemos descrito en otro artículo, se califica por un Tribunal de lo Social cuando se ven vulnerados los derechos fundamentales y libertades del trabajador, tanto por esta condición como por su condición de ciudadano.
Estas causas de despido nulo las podemos encontrar como resulta obvio, en los preceptos constitucionales que rigen nuestro marco jurídico. En este sentido, la finalidad del presente artículo es desarrollar las razones jurídicas que permiten al Juez competente a la declaración de nulidad de la decisión empresarial de despido.
Como abogados laborales especialistas en despidos, intentaremos dar respuesta a las múltiples dudas que nos llegan a través de nuestros clientes, al entender que sus derechos fundamentales se ven vulnerados y considerando que es una situación sobre todo injusta para ellos.
El despido nulo por embarazo
Se considerarán causas de despido nulo aquél que se realice a una trabajadora estando embarazada siempre y cuando sea por este hecho. Veamos en detalle:
Trabajadora se queda embarazada y se lo comunica a la empresa.
La empresa, viendo “las dificultades” que tendrá que afrontar tanto por la baja por maternidad como por la reducción de jornada, al poco tiempo, decide despedirla basándose, por ejemplo, en el poco rendimiento de la trabajadora. Esto se consideraría despido nulo siempre que no se pueda demostrar que la empresa la ha despedido por otro motivo.
Trabajadora embarazada que no lo comunica a la empresa
Veamos ahora otro ejemplo: una trabajadora (y aquí se hablará siempre en femenino por motivos obvios), se queda embarazada y decide no comunicarlo a sus jefes o responsables, pero se lo comenta a una compañera con la que tiene mucha confianza.
La compañera, que no sabe guardar muy bien los secretos y quiere prepararle una fiesta sorpresa, lo comenta con otra y acaba llegando a los oídos de los jefes o responsables que deciden despedir a la trabajadora.
Este despido también será calificada como nulidad de despido si, igual que en el anterior caso, la empresa no consigue demostrar que se ha despedido por otro motivo.
Despido de una trabajadora cuando es evidente el embarazo
Ahora rizaremos el rizo: la trabajadora no le ha comentado a nadie que está embarazada, ni a los compañeros ni a los responsables de personal ni a los jefes, pero el embarazo es un estado que, obviamente, no se puede esconder. Cuando el embarazo empieza a ser obvio, la despiden.
¿Se consideraría causa de despido nulo por embarazo cuando esto no se ha dicho abiertamente ni se ha comunicado a la empresa? Sí, se considera que el decir o no, a los jefes que se está embarazada, corresponde al ámbito personal de la trabajadora, por lo que ni siquiera es necesario que el empresario sepa el estado en el que se encuentra la misma para que, si la despide, este despido se considere nulo.
¿Todo despido que se realice a una trabajadora embarazada serán causas de despido nulo?
Pues no, la empresa tiene que demostrar que no es por este motivo por el que se despide a la trabajadora, por ejemplo, como despido objetivo, como que la empresa esté teniendo pérdidas o, la trabajadora, por ejemplo, haya agredido a un compañero, al jefe o haya robado, es decir, que las causas sean las relacionadas con el despido disciplinario.
El despido nulo durante la baja por maternidad o paternidad, lactancia de un hijo, riesgo durante el embarazo o cuidado de hijo prematuro.
La baja por maternidad
También se considerará nulo el despido que se realice a las trabajadoras que se encuentren de baja por maternidad, que actualmente tiene una duración de 16 semanas, ampliable en dos semanas por cada hijo en caso de parto múltiple. Es decir, si tenemos gemelos serán 18 semanas y, si tenemos trillizos, 20 semanas.
Durante este periodo de ausencia de la trabajadora no podrá ser despedida por no cumplir, por ejemplo, con las expectativas de la empresa o por haber tenido unas ausencias del tanto por ciento de la jornada en determinados días.
Está clara la existencia de un periodo obligatorio de baja por maternidad y otro del que se puede disfrutar, no nos pueden despedir durante el ejercicio de nuestro derecho. Lo mismo se aplicará a la baja por paternidad.
También se tendrá derecho a la baja por maternidad en caso de que el bebé que se espera fallezca en el parto, por lo que es otra circunstancia a tener en cuenta.
La baja por paternidad
Durante la baja por paternidad, que actualmente es de 6 semanas, ampliándose a 8 semanas en 2020, ni tampoco durante el permiso por nacimiento, que será de 2 días o de 4, si requiere desplazamiento, puede despedirse a un trabajador por este hecho en sí ni durante el disfrute de su derecho.
Como en el caso anterior, cuando hablábamos de causa de despido nulo durante el embarazo, se puede despedir a una mujer o a un hombre que se encuentren de baja por paternidad o maternidad, siempre que el motivo del despido no tenga relación con su nueva situación.
Por ejemplo, puede que durante el periodo en el que estemos de baja se haya declarado un ERE en la empresa, o la actividad haya cesado, por lo que podremos ser despedidos igual que los demás trabajadores, independientemente de si estamos de baja por maternidad o paternidad o no.
Baja por acogimiento o adopción
También se considerarán causas de despido nulo cuando se produzca durante las bajas que se realicen en el caso de adopción o acogimiento, tanto temporal como destinado a la adopción, siendo, en el primer caso, el tiempo de baja igual que al del nacimiento si el menor es menor de seis años, es decir, de 16 semanas.
Permiso por lactancia
Así mismo, también se considerará nulo el despido durante el permiso por lactancia de un hijo, que se puede, siempre con acuerdo del empresario o por convenio colectivo, “aglomerar”, es decir, contar las horas y cogerlo como días consecutivos, y que será de una hora diaria de ausencia en el trabajo hasta que el menor cumpla 9 meses.
Lo que se suele hacer habitualmente en las empresas tanto por comodidad de la trabajadora como de la propia empresa es, como se ha mencionado, aglomerar estas horas diarias para conseguir unos días extras, como se suele hacer en el caso de las vacaciones, que se pueden disfrutar a continuación de la baja por maternidad.
Baja por riesgo durante el embarazo
Durante la baja por riesgo durante el embarazo, es decir, cuando se tiene una enfermedad durante el embarazo o se recomiende reposo por riesgo para la madre o para el bebé, o cuando un hijo ha nacido prematuro y necesita cuidados especiales, se tendrá derecho a un permiso durante el cual no podemos ser despedidos (siempre y cuando el despido sea por esta circunstancia).
Baja por cuidado de hijo prematuro
Siguiendo con el permiso por cuidado de hijo prematuro, si la hospitalización del hijo es superior a siete días, ya sea por bajo peso o por necesidad de oxígeno o cualquier otra patología, el permiso se ampliará los días que el hijo se encuentre hospitalizado con un máximo de 13 semanas.
Debemos tener en cuenta que la baja por maternidad o la baja por riesgo durante el embarazo son bajas diferentes a las concedidas por enfermedad común, como una gripe y no tienen la misma consideración legal. Es por ello, que gozan de una especial protección laboral.
Esto está bien, pero ¿Me pueden despedir una vez me he reintegrado en el trabajo después de disfrutar de este permiso? Sí, siempre que no hayan pasado más de doce meses desde la fecha del nacimiento o la adopción y siempre que el despido no se dé por esta circunstancia.
El despido nulo durante la excedencia
¿Qué es la excedencia?
La excedencia es un periodo de tiempo de entre 4 meses y 5 años que puede solicitar el trabajador por el motivo que sea, que no tendrá que justificar, en el que dejará de acudir a su puesto de trabajo y suspende por ese período de tiempo la suspensión del contrato de trabajo.
Para poder solicitar la excedencia, el trabajador deberá tener, como mínimo, un año de antigüedad. En este caso, no tendremos el derecho de reserva de puesto de trabajo, lo que lo diferencia de la baja por maternidad o paternidad que hemos comentado anteriormente. Lo único que tendrá que hacer la empresa es avisarnos si queda alguna vacante.
¿Qué sucede si el despido del trabajador se produce en excedencia?
Lo que aquí nos interesa es saber si el despido que se produce estando en excedencia se enmarca en una causa de despido nulo y la respuesta es depende:
Si, por ejemplo, la empresa se declara en ERE y nos despiden por el mero estar en un periodo de excedencia voluntaria, se podrá considerar como un despido nulo siempre y cuando la empresa no manifieste otros motivos.
Es decir, solicitamos una excedencia voluntaria porque necesitamos 4 meses para cuidar de un familiar enfermo. Durante este periodo se declara un ERE en la empresa con despidos por causas objetivas, y ésta nos despide a nosotros sin ningún tipo de consideración, solo por el mero hecho de que estamos disfrutando de este periodo. En este caso, se considerarán causas de despido nulo, y tendrá como consecuencia su readmisión inmediata.
Los casos de excedencia voluntaria son unos casos delicados ya que el vínculo entre el trabajador y la empresa es muy débil ya que, como hemos visto, ni tan siquiera hay reserva de puesto de trabajo.
El despido nulo y las mujeres víctimas de violencia de género
Las mujeres víctimas de violencia de género que tengan tal consideración, ya sea mediante sentencia que las reconozca como tal o, desde 2018 mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de las Administraciones Públicas o cualquier otro título contemplado en la normativa, tienen unos derechos laborales diferentes y representan causas de despido nulo.
Derechos laborales reconocidos a las mujeres víctimas de violencia de género
Estas mujeres tienen derecho, para hacer efectiva su protección u otros derechos que las asistan como la conciliación familiar y laboral:
- a la reducción de jornada de trabajo, claro está con la disminución proporcional de sueldo,
- a tener un horario flexible u otras opciones que ofrezca la empresa, como podría ser el teletrabajo o un cambio de centro si hay más de uno,
- así como otros que se encuentren regulados en los convenios colectivos, en lo acordado con los comités de empresa o con lo que la trabajadora y la empresa decidan de mutuo acuerdo.
Estando en esta situación, el despido que se realice a una trabajadora se enmarcará en causas de despido nulo.
Ejemplo de causa de despido nulo en mujeres víctimas de violencia de género
Por ejemplo, una trabajadora, cuyo puesto de trabajo se desarrolla como dependienta en una multinacional de ropa con tiendas en todas las grandes y pequeñas ciudades, tiene una sentencia en la que se le considera víctima de violencia de género y, además tiene una orden de alejamiento de su agresor. Como se siente insegura ya que su ex pareja y agresor trabaja cerca de ella, solicita un cambio de.
La empresa, que como hemos mencionado tiene diferentes tiendas por toda la geografía y, de hecho, tiene una tiendo en el pueblo vecino, la despide sin tan siquiera contestarle. Aquí estaríamos ante un despido nulo. También representaría una causa de despido nulo, si la trabajadora lo reclama, la empresa se lo deniega y ésta denuncia a la empresa y, por este motivo, es despedido
El despido nulo en los despidos cometidos en fraude de Ley
Los despidos cometidos en fraude de Ley también se considerarán como causas de despido nulo. Como hemos visto al principio de este artículo, una de las formas de despido es el colectivo o, lo que habitualmente se conoce como ERE.
Pero ¿No estábamos hablando de los despidos nulos en fraude de Ley? Sí, porque serán aquellos despidos que se produzcan sobre un grupo de trabajadores sin respetar los límites y los plazos que contempla la ley.
Ejemplo de despido cometido en fraude de ley
Pongamos por caso que un empresario, para ahorrarse todo los costes y desgaste que conlleva un despido colectivo, decide ir despidiendo a trabajadores “poco a poco” por el mismo motivo económico, en vez de hacerlo respetando los tiempos, el número de despidos, el motivo y las relaciones con los comités de empresa y representantes legales de los trabajadores. En este caso, estaríamos hablando de unos despidos que podrían considerarse como nulos.
El despido colectivo como despido nulo
El despido colectivo es en el que se realizan extinciones de contratos de trabajo cuando hay causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando afecte, en periodos de noventa días a diferente número de trabajadores, dependiendo de cuántos tenga la empresa.
Pero ¿No estábamos hablando de los despidos nulos en fraude de Ley? Sí, porque serán aquellos despidos que se produzcan sobre un grupo de trabajadores sin respetar los límites y los plazos que contempla la ley.
Pongamos por caso que un empresario, para ahorrarse todo los costes y desgaste que conlleva un despido colectivo, decide ir despidiendo a trabajadores “poco a poco” por el mismo motivo económico, en vez de hacerlo respetando los tiempos, el número de despidos, el motivo y las relaciones con los comités de empresa y representantes legales de los trabajadores. En este caso, estaríamos hablando de unos despidos que podrían considerarse como nulos.
El despido nulo por la vulneración de derechos fundamentales, humanos y de los derechos reconocidos en la Constitución y la Ley.
También se considerará nulo el despido que se realice vulnerando los derechos humanos y los que encontramos recogidos en la constitución, como puede ser el derecho a no ser discriminado por razón de sexo, religión, etnia u orientación sexual, entre otros.
Está claro que un despido que se realice por alguno de estos motivos tiene que ser declarado nulo.
Ejemplo de causa de despido nulo por discriminación por razones de sexo
Pongamos, por ejemplo, a un trabajador que es homosexual pero que nunca ha comentado su orientación a ninguno de sus compañeros o jefes, ya que considera que no le interesa a nadie lo que haga en su vida privada y sospecha que sus jefes son muy conservadores.
Sin embargo, un día está de compras con su pareja y van de la mano. Haciendo compras también, hay un compañero de trabajo que lo ve, ata cabos, y al día siguiente lo comenta en la empresa. A los dos días es despedido sin ningún motivo aparente. Pues bien, esto se podría considerar un despido nulo y este trabajador podría demandar a la empresa por esa razón.
Ejemplo de causa de despido nulo por discriminación por razones religiosas
También podrá considerarse nulo un despido por causa de religión. Pongamos por caso una trabajadora con una antigüedad considerable que nunca había manifestado ninguna orientación religiosa definida y, un día, viene con un hyab o pañuelo cubriéndole el pelo manifestando así su religión, en este caso la musulmana. Al día siguiente le notifican que ha sido despedida.
En este caso, si no median otros motivos, ni ha sido apercibida que el pañuelo no se considera apropiado por ser la empresa abiertamente laica, por ejemplo, o por no dar la imagen que se busca, sino que simplemente ha sido despedida, este tipo de despido podría considerarse nulo.
El despido nulo y la garantía de indemnidad (huelga, denuncia)
Otro de los derechos que se protegen con el despido nulo es la garantía de la indemnidad del trabajador o, dicho de otra manera, el derecho que tiene el trabajador a reclamar lo que le pertenece.
Para entender mejor a qué se refiere la garantía de indemnidad, veamos unos ejemplos:
Ejemplo de causa de despido nulo por garantía de indemnidad
Pongamos por caso que un trabajador, al que llamaremos Juan y es camarero, está trabajando horas extras que su jefe le ha prometido pagarle, pasa el tiempo y reclama las horas que se le deben, el jefe le afirma que se las pagará en el plazo de un mes.
Pasado este mes el trabajador no recibe lo debido, por lo que decide denunciarlo a la Inspección de Trabajo. El jefe se entera de quién lo ha denunciado y lo despide. El derecho del trabajador de denunciar una situación que le perjudica no puede “castigarse” con un despido, por lo que este despido podrá considerarse nulo.
Sigamos con el ejemplo de este trabajador que ha sido despedido por reclamar sus horas extra. Como sabe que puede estar ante un despido nulo, decide interponer una demanda ante los juzgados de lo social, pues en la conciliación previa, el empresario ni tan siquiera se presentó.
Para este juicio, decide pedirle a un compañero, Miguel, que es cocinero y con el que se lleva muy bien y al que había comentado que había interpuesto una denuncia contra el jefe, que testifique en el juicio. El acepta a testificar en el mencionado juicio. El jefe lo ve allí y decide despedirle. Pues ahora el jefe puede enfrentarse a otra demanda de despido nulo, ya que el derecho de Miguel de testificar en el juicio también se consideraría como garantía de indemnidad.
Ya hemos visto que Miguel y Juan tienen derecho a reclamar lo que les pertenece y a declarar contra el empresario sin que sean despedidos por este motivo, pero ¿Qué pasa con los trabajadores que hacen huelga? Pues bien, siendo la huelga un derecho recogido en la Constitución, el despido que se realice a un trabajador por el mero hecho de participar en una huelga laboral se considerará nulo.
En este caso estamos hablando de huelgas laborales para la demanda de mejoras económicas y de las condiciones de trabajo, todo de acuerdo con la ley y respetando los servicios mínimos y las negociaciones entre comités de empresa, empresa y representantes de los trabajadores. En este caso no se contemplarán lo que vienen siendo las “huelgas políticas”.
Es decir, el sindicato de camareras de piso convoca una huelga por los bajos salarios que están percibiendo y por el poco tiempo que tienen para arreglar las habitaciones de hotel. Una de las denominadas Kelly decide apoyar la huelga, no yendo a trabajar y dejando de percibir su sueldo ese día. Por este motivo, el jefe de la empresa para la que trabaja, decide despedirla. En este caso, se estaría vulnerando el derecho de la trabajadora a hacer huelga, por lo que el despido se consideraría nulo.
El despido nulo estando de baja médica
El despido nulo cuando un trabajador está de baja es quizás uno de los más difíciles de tratar. ¿Todo despido realizado estando de baja es un despido nulo? No. Y en estos casos no nos serviría lo que se comentaba anteriormente de que se tendrá que demostrar lo contrario por el empresario.
El despido estando de baja se puede realizar por el empresario puesto que está contemplado en el estatuto de los trabajadores y ha sido recientemente ratificado por sentencia, por lo que puede ser declarado procedente en caso de que se demande como despido nulo, por lo que hay que tener cuidado en estos casos.
El despido ha empezado a considerarse nulo estando de baja desde hace relativamente poco y tras una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Veamos en detalle este caso:
Ejemplo de causa de despido nulo cuando el trabajado está de baja
Un trabajador, cocinero, tiene un accidente de trabajo que requiere que le escayolen el brazo. A los dos meses, estando de baja, es despedido por no cumplir con las expectativas que la empresa tenía.
Este despido fue llevado ante un Juzgado de lo Social, que consideró que la cuestión podría vulnerar el derecho de las personas con discapacidad y que, por este motivo elevó la cuestión al mencionado Tribunal Europeo.
Este Tribunal que considera que en este caso se da una discapacidad del trabajador en la que se ve perjudicada su vida laboral durante un periodo de tiempo largo, por lo que decidió que el despido sería, en este caso, nulo.
En este asunto tenemos varias circunstancias a tener en cuenta que pueden diferir de otros casos de incapacidad:
Estamos ante un caso de accidente laboral, la baja era solo de dos meses y aún no se había previsto la recuperación.
¿Por qué es importante el tipo de enfermedad que ha ocasionado la baja?
Cuando la baja laboral es por enfermedad común.
Pues bien, en una baja por enfermedad común (depresión, ansiedad, contractura muscular, gripe…), el empresario, por la ley de protección de datos, no tendrá acceso a la información sobre la enfermedad por la que se da la mencionada baja, si nos fijamos, cuando vamos al médico y nos dan una baja, hay un ejemplar para el trabajador, en el que se describe el motivo de la baja, y otro para el empresario, en el que tan solo pone el periodo en el que estaremos así.
Cuando la baja laboral es por accidente laboral.
En una baja por accidente laboral, el empresario posee esta información, si bien no completa, no tiene acceso al diagnóstico completo, sabe cómo se ha producido el accidente y puede tener una idea acerca de la gravedad del mismo, por lo que tiene más elementos para saber por qué su trabajador no acude a su puesto.
Otra de las circunstancias especiales que habíamos mencionado en este caso en concreto es que tan solo llevaba dos meses de baja. Sobre esto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), considera que una incapacidad, aunque sea temporal, si se prolonga en el tiempo, se podrá considerar como una situación de discapacidad. Y, como la discapacidad puede comprender una adaptación del puesto de trabajo, el despido de estos trabajadores, en estos casos concretos, puede considerarse nulo.
También hemos mencionado que el TJUE tenía en cuenta el tiempo que llevaba el trabajador de baja. Esto es importante teniendo en cuenta que, en el caso analizado, el trabajador tan solo llevaba dos meses en esta situación, que puede considerarse larga o no dependiendo del tipo de lesión.
Aquí hemos comentado que estaba con el brazo escayolado y que su trabajo era de cocinero, está claro que en estas circunstancias no podía desempeñar su trabajo y que, debido al poco tiempo de recuperación, tampoco podemos saber cuáles serían las secuelas que le podían, o no, quedar. Es decir, puede ser que o se haya roto el brazo, se le cure correctamente y no le queden más secuelas, pero puede ser que sí le queden, por lo que aquí es donde radica el tiempo de espera que menciona el tribunal.
Viendo todo lo mencionado, quizás es este uno de los puntos más complejos, por reciente y por los elementos a tener en cuenta, para que un despido en una situación de incapacidad pueda declararse nulo.
Sobre todo, con lo que tenemos que quedarnos es que no todos los despidos que se realicen a una persona en estado de incapacidad temporal o no, serán considerados nulos.
El despido nulo en los periodos de reducción de jornada: cuidado de menores o de personas a cargo
También puede considerarse nulo el despido que se realice a las personas que hayan solicitado una reducción de jornada por tener hijos menores a cargo. Esta medida de conciliación laboral y familiar se aplica a aquellas personas que soliciten una reducción de jornada por tener hijos menores de edad de hasta 12 años, en concreto, hasta que el último de los hijos alcance los 12 años de edad.
Si tenemos dos hijos, uno de 10 años y otro de cinco, podemos solicitar la reducción de jornada hasta que nuestro hijo de 5 años cumpla los 12.
Se tendrá derecho a una reducción de jornada de hasta la mitad, es decir, de 4 horas diarias y se puede acordar con la empresa en caso de necesitar menos o más tiempo en días concretos.
Es decir, puedo acordar con la empresa, siempre que se acomode a nuestra situación y a las necesidades de nuestro puesto de trabajo, hacer otro horario, por ejemplo, en vez de tener dos horas de comida a medio día tener una, hacer la jornada intensiva, etc.
También se puede solicitar una reducción de jornada por tener personas a cargo, para su cuidado, como pueden ser hijos con discapacidad, personas mayores o personas dependientes.
Cuando se nos de unas de estas situaciones, si lo vemos necesario, podemos solicitar una reducción de jornada para compatibilizar nuestra vida familiar con nuestra vida laboral, siempre teniendo en cuenta que nuestro sueldo se reducirá en proporción con las horas que reduzcamos nuestra jornada laboral.
Durante estos permisos, como se ha comentado, se considerará que el despido es nulo si se realiza por estar en esta situación. Siempre se puede despedir si es por otros motivos y estos quedan suficientemente acreditados, como ya hemos comentado, por ejemplo, que la persona que disfruta de este permiso robe a la empresa durante las horas que esté en su puesto de trabajo.
También podremos solicitar, en vez de un permiso que conlleva reducción de jornada, para el cuidado de menores o personas dependientes, se puede pedir una excedencia.
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