Como despacho de abogados en negligencias médicas, sabemos que dentro del denominado derecho de daños y del ámbito de la responsabilidad civil, una materia especialmente compleja es la relativa a las negligencias médicas, ámbito del derecho sanitario, y una categoría propia dentro de la más amplia relativa a negligencias profesionales (de abogados, arquitectos, constructores, ingenieros, asesores fiscales, etc.).
Decimos que la responsabilidad sanitaria se trata de una materia compleja dado que aúna muchos conceptos de construcción jurídica con otros que son propios de la medicina y obliga a los abogados que nos dedicamos a esta materia a un esfuerzo en la comprensión de aquellos términos médicos que son ajenos a nuestra profesión.
Con la finalidad de dar un repaso general a ciertos conceptos que nos encontramos a menudo quienes somos especialistas en derecho sanitario, nos dedicamos a las negligencias médicas, en el presente artículo trataremos de explicar de forma sencilla en qué consisten estos términos -algunos jurídicos y otros médicos- que a menudo son empleados en Sentencias que resuelven casos de responsabilidad médica.
Obligación de medios vs obligación de resultados en negligencias médicas
Una primera parada nos obliga a poner el foco en los deberes que incumben al facultativo respecto del paciente y cuyo incumplimiento hace nacer su responsabilidad por los daños que hayan podido causarse.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene desde antiguo afirmando que la obligación del médico para con el paciente es una obligación de medios y no de resultado ¿Qué quiere decir esto? Pues sencillamente que al médico no se le puede hacer responsable por el mal resultado de una operación o de un tratamiento o porque no haya podido curar una enfermedad.
Si exigiéramos al médico una responsabilidad por un mal resultado, nadie se atrevería a dedicarse a la medicina, pues está claro que prácticamente le estaríamos exigiendo al médico que nos hiciera inmortales o inmunes a la enfermedad.
Es por ello, que la jurisprudencia insiste en calificar las obligaciones del médico como de medios, es decir, su obligación consiste en poner a disposición del paciente los medios adecuados y disponibles, sus conocimientos y habilidades, según las fije el desarrollo de la ciencia médica en cada momento.
Si el facultativo cumplió con esta obligación y, pese a ello, se produjo un mal resultado, no podremos exigirle responsabilidad alguna. Si, por el contrario, se demuestra que el médico infringió esta obligación de medios y, como consecuencia de ello, se produjo un daño, nace la obligación de repararlo.La Lex artis
Dejado claro lo anterior, la siguiente pregunta que conviene hacerse es ¿y cómo se valora que el médico cumplió con su obligación de medios? ¿Cuáles son los criterios a cuya luz hay que juzgar la actuación médica como negligencias médicas? Y la respuesta es que la clave para averiguar si la actuación del médico fue correcta es revisar la denominada lex artis de su profesión.
Así, por lex artis entendemos el conjunto de reglas, criterios y procedimientos que regulan el buen hacer de una determinada profesión y cuando hablamos de lex artis ad hoc, nos estamos refiriendo a cuál hubiera sido la actuación correcta desde el punto de vista profesional en el caso concreto que se le presentó al médico, teniendo en cuenta los datos con los que contaba.
Protocolos y guías clínicas
Descendiendo un peldaño más, habría que preguntarse ¿y dónde pueden encontrarse esas normas que configuran la lex artis? Pues principalmente en los llamados protocolos o guías de actuación, documentos que regulan, aconsejan y advierten acerca del buen manejo clínico de distintas patologías o síntomas.
Estos protocolos o guías son documentos que expresan el consenso de una determinada comunidad de médicos y en relación con el diagnóstico y tratamiento de una dolencia o enfermedad. Se trata de facilitar a los médicos un instrumento para que conozcan cómo detectar determinadas enfermedades, cuáles son los signos de alarma, qué pruebas han de realizarse, qué tratamiento seguir ante diversos cuadros, etc.
Los protocolos médicos pueden ser de uso interno (es habitual que cada centro u hospital cuente con sus propios protocolos), pero también los hay más generales, publicados por los Servicios de Salud de las distintas comunidades autónomas, por las distintas sociedades médicas (agrupadas según la especialidad: traumatología y cirugía ortopédica, ginecología y obstetricia, cardiología, oncología, gastroenterología, neumología, neurocirugía, pediatría, etc.) o por organizaciones internacionales (OMS).
Sin embargo, no suelen diferir mucho unos de otros pues, en definitiva, vienen a expresar el consenso de la comunidad científica médica, en relación a una determinada situación clínica.
Plazos de prescripción relacionados con negligencias médicas
Uno de los conceptos de carácter jurídico que debemos tener presente puesto que pueden impedir la reclamación de los daños causados por haber sufrido una negligencia médica es el relativo a la prescripción.
La prescripción es una institución jurídica que priva de eficacia a las reclamaciones cuando se ejercitan una vez transcurrido el lapso de tiempo que fija la ley. Su fundamento reside, desde un punto de vista subjetivo, en la presunción de que el interesado ha “abandonado” el derecho que le corresponde, y desde un punto de vista objetivo, trata de preservar la seguridad jurídica.
Resulta muy importante tener en cuenta estos plazos, así como el momento desde el que dicho plazo empieza a transcurrir (denominado dies a quo). En cuanto a los primeros dependerá de la naturaleza pública o privada del centro médico. Si la clínica u hospital pertenece a los servicios de salud públicos, el plazo es de un año; si por el contrario se trata de un centro de naturaleza privada, el plazo es en la actualidad de cinco años.
Respecto al momento en que empieza a correr el plazo, es aquel en que el perjudicado conoce la totalidad del daño que se le ha causado. Por tanto, no hay que estar al momento en que se producen las negligencias médicas, sino al momento en que podemos conocer sus consecuencias.
También hay que apuntar que la prescripción no corre de forma insoslayable, sino que puede ser interrumpida de manera sencilla. Basta con enviar al considerado responsable una comunicación fehaciente (burofax, carta certificada, correo electrónico certificado, etc.), reclamando los daños y perjuicios causados. La interrupción supone que el contador vuelva a ponerse a cero. Además, podemos interrumpir la prescripción las veces que sea necesario sin que haya límite para ello, y todo ello es posible contando con la asesoría de un abogado especialista en negligencias médicas.
Medicina curativa y medicina satisfactiva
Una distinción a la que suele aludirse en las sentencias de los Tribunales al tratar de las negligencias médicas es a la existente entre medicina curativa o asistencial y medicina satisfactiva o voluntaria.
La medicina curativa es aquella que trata de restaurar la salud del paciente, tratando de erradicar o mitigar las dolencias o enfermedades de una persona. Sin duda es la primera función de la medicina que se nos viene a la mente.
De otro lado tenemos la medicina satisfactiva o voluntaria que es aquella que no tiene por objeto intervenir de una forma directa en nuestra salud, sino que responde a un deseo del paciente. Son ejemplos de medicina satisfactiva las cirugías o tratamientos estéticos (aumento o reducción del pecho, liposucción, implantes capilares, depilación láser, blanqueamiento dental, botox, etc.), los tratamientos de fecundación in vitro, otras intervenciones que afectan a la capacidad reproductiva como la vasectomía o la ligadura de trompas.
Algunos autores han sostenido que si bien en la medicina curativa estaríamos ante una obligación de medios por parte del médico; en la medicina satisfactiva la obligación asumida por el facultativo sería más bien de resultado puesto que el paciente que acude al médico y abona el coste de un determinado tratamiento busca un resultado concreto.
Sin embargo, esta discusión ha sido superada por la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que ha dejado claro que tanto en el campo de la medicina curativa como en el de la satisfactiva la obligación del médico es de medios, salvo que, en el caso de esta última, se haya asegurado de forma expresa un resultado.
Donde sí tiene cierta importancia en temas relacionados con negligencias médicas, la distinción es en los deberes de información del médico acerca de los riesgos de una determinada intervención o tratamiento, puesto que se acentúan especialmente en los casos de medicina satisfactiva.
Resulta lógico que esta información haya de ser especialmente minuciosa en aquellos casos en que el tratamiento no es necesario desde el punto de vista de la salud del paciente, sino que responde a un deseo, por ejemplo, de tener un hijo o de no tener más, o de mejorar algún aspecto físico.
Consentimiento informado como negligencias médicas
Hilando con lo anterior, podemos referirnos a otro concepto utilizado con mucha frecuencia en el ámbito de las negligencias médicas. Nos estamos refiriendo al consentimiento informado.
Dicho concepto aparece regulado en los artículos 8 a 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como en abundante normativa autonómica.
Es un derecho del paciente el ser informado de la finalidad y la naturaleza de cada intervención, de sus riesgos y sus consecuencias. Además, una vez suministrada esa información ha de requerirse el consentimiento del paciente, cerciorándose de que este es consciente del significado y trascendencia del tratamiento al que se va a someter.
En caso de que el paciente sea menor, o esté incapacitado o no esté en condiciones de prestar el consentimiento (por estar inconsciente) corresponderá a los representantes legales o familiares más cercanos prestar ese consentimiento. Obviamente en casos de grave urgencia vital, no habrá obligación de recabar un consentimiento pues lo que prima es salvar la vida del paciente.
Lo habitual es facilitar la información por escrito y solicitar la firma del paciente. La jurisprudencia ha destacado que la información debe facilitarse con suficiente antelación y deben recogerse no solo los riesgos genéricos, sino también los personales del paciente (en función de su edad, antecedentes personales, etc.). Debe darse la importancia necesaria a este trámite sin convertirlo en un mero formalismo burocrático.
La negligencia médica se produce en el incumplimiento de los deberes de información puede dar lugar a negligencias médicas, tal y como explicamos con mayor profundidad en otros artículos.Historia clínica
La historia clínica es el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos. Es decir, comprende no solo los informes médicos de alta o de asistencia a urgencias, sino que comprende también los documentos de consentimiento informado, los cursos clínicos, los evolutivos de medicina y enfermería, las pruebas de imagen, resultados de analíticas, las hojas quirúrgicas, etc.
La historia clínica del paciente es una prueba fundamental para poder acreditar que se ha producido una negligencia médica, pues nos permite observar la identidad de los médicos, las horas en las que intervinieron, el seguimiento que se hizo del paciente, etc.
Es un derecho del paciente el acceso a su historia clínica completa de conformidad con lo que dispone el art. 18 de la Ley 41/2002 antes mencionada. En ocasiones los hospitales o centros se resisten a entregar la historia clínica completa. Es recomendable hacer la petición por escrito y quedarse copia sellada por el centro.
En caso de no recibirla o recibirla incompleta puede acudirse a un procedimiento judicial denominado diligencias preliminares en el que el Juzgado requiere al centro médico para que entregue el historial clínico, y es una prueba fundamental en casos de negligencias médicas.
Peritos médicos y médicos forenses en negligencias médicas
Otra distinción importante en relación con la prueba en un procedimiento de negligencia médica es el relativo a los peritos médicos y médicos forenses.
Por un lado, los peritos médicos son aquellos que intervienen en el procedimiento para explicar al Juez (que no es médico y, por tanto, carece de los conocimientos científicos propios de la medicina) la actuación médica que se considera negligente.
Lo normal es que en un procedimiento de negligencia médica intervengan, al menos, dos peritos, el del demandante que aportará un informe en el que explicará por qué se ha infringido la lex artis y qué daños se han producido y el del demandado, que defenderá que la actuación ha sido correcta y ajustada a la buena praxis.
En ocasiones se solicita la intervención de un tercer perito designado por el Juzgado. En ocasiones este perito es el médico forense del Juzgado, es decir, un funcionario público que realiza diversas funciones de asistencia a los Juzgados en materia médica (elaboración de informes, reconocimiento de lesionados, etc.), salvo que por las propias circunstancias del caso sea necesario la participación de un especialista en una rama concreta de la medicina (por ejemplo, un neurocirujano).
La prueba pericial es fundamental en los casos de negligencias médicas, pues se trata de la persona que va a explicar al Juez porque ha habido (o porque no) negligencia.
Por ello resulta importante que el perito no solo reúna la preparación necesaria para realizar un buen informe, sino que tenga la experiencia suficiente para exponer oralmente sus conclusiones ante el Tribunal. En ocasiones, nos encontramos con verdaderos tratados médicos aportados como periciales realizados por auténticas eminencias, pero que luego a la hora de defenderlo en juicio titubean, se enredan, son demasiado técnicos o se dejan arrastrar por los enredos de las preguntas del abogado contrario.
De esta manera, casi más importante que el informe pericial es saber transmitir su conocimiento de forma clara y concisa, conocerse al dedillo el caso y no dejarse sorprender por las preguntas que les puedan hacer los abogados o el propio juez.
Impericia médica
Hablamos de impericia para referirnos a la mala ejecución de un acto médico que puede tener su origen en la falta de experiencia, en haberse realizado sin prestar la atención necesaria, sin el material adecuado, estar desactualizado en cuanto a los avances de la medicina, etc.
Cuanto más sencilla sea una operación o intervención médica más fácil será demostrar la impericia de quien la ejecutó. Al contrario, cuanto más complicado y complejo sea el acto médico, más difícil será atribuir el daño a la impericia, sobre todo, si ya desde un inicio, hay muchas probabilidades de que se produzca un daño (es común hablar de operaciones a vida o muerte para referirnos a estas situaciones).
Por ello, hay que distinguir los supuestos de impericia que sí generan responsabilidad o negligencias médicas, de aquellos otros supuestos provenientes de la propia complicación quirúrgica o de que se haya producido un fallo técnico los cuales en principio no son imputables al médico.
Un ejemplo típico de impericia es el “olvido” de material quirúrgico (gasas, instrumental, etc.) en el interior del paciente. También se englobarían en este supuesto los casos en que se ha de intervenir una extremidad y se opera la contraria, confusión al implantar material de otro paciente (lentes intraoculares, prótesis, etc.).
Relación de causalidad e imputación objetiva
Uno de los elementos necesarios para poder exigir responsabilidad al médico es que su actuación (que ha de ser negligente) haya causado los daños que se pretenden reclamar.
Hay que tener en cuenta que probar que concurre ese nexo de causalidad es una tarea del demandante por lo que ha de esforzarse en explicar que los daños que está reclamando provienen precisamente de ese actuar médico.
La relación de causalidad en materia de negligencias médicas es quizás el tema más complejo al que se enfrenta el abogado, pues en ocasiones resulta imposible acreditar con total certeza que el médico ha causado un determinado daño y que además debe responder de él, pues el daño creado es precisamente un daño que estaba obligado a evitar.
Teniendo en cuenta la complejidad jurídica que entraña esta materia y que es difícil de explicar en un breve artículo, simplemente apuntaremos que la jurisprudencia, consciente de la dificultad que entraña acreditar que el actuar del médico contribuyó al resultado (Piénsese por ejemplo en el médico que detecta tardíamente un cáncer a consecuencia del cual el paciente muere, no podemos afirmar con certeza absoluta que de haberse detectado con los primeros síntomas el paciente hubiera sobrevivido), ha “relajado” la acreditación de este requisito a través de doctrinas como la pérdida de oportunidad.
Pérdida de oportunidad
Explicaremos esta doctrina partiendo del ejemplo que acabamos de dar: el retraso diagnóstico en un cáncer. Si se presenta un caso en el que, pese a que el paciente venía presentando desde tiempo atrás determinados síntomas que son propios de un determinado cáncer y el médico omite hacerle las pruebas diagnósticas oportunas (biopsia, colonoscopia, TAC, etc.), resultando que cuando finalmente se da con la causa, la enfermedad está tan avanzada que el paciente acaba falleciendo al poco tiempo, no podemos afirmar que el médico ha “matado” al paciente, pero sí que le ha privado de la oportunidad de acceder a un tratamiento que hubiera podido curar esa enfermedad o alargar su supervivencia.
Está claro que entramos en el terreno de las hipótesis, pues nadie puede asegurar que hubiera pasado si se hubiera producido una detección precoz del cáncer. Esa incertidumbre causal es la que viene a remediarse a través de la doctrina de la pérdida de oportunidad la cual estima suficiente para entender que concurre la relación de causalidad que se pruebe que el retraso (siguiendo con nuestro ejemplo) ha privado de las expectativas de superar la enfermedad.
Para que pueda aplicarse la doctrina de la pérdida de oportunidad en un caso de negligencias médicas, es necesario probar que la probabilidad de que se superara la enfermedad o de que no se produjera el daño (o no con las dimensiones con las que se produjo) era una posibilidad seria y no una vaga esperanza con muy pocas probabilidades de acontecer.
Esta circunstancia normalmente se acredita a través de estudios estadísticos y del dictamen pericial. Así habrá que aportar datos acerca de que un determinado porcentaje (que no sea insignificante) de los pacientes que se hallaban en las mismas condiciones que el perjudicado y que fueron objeto de una correcta asistencia médica han superado la enfermedad.
Daño desproporcionado
En relación con la apreciación del nexo de causalidad y su prueba hemos de referirnos a la doctrina del daño desproporcionado como una excepción al principio general de que ha de ser el perjudicado el que acredite la relación causal entre el acto médico y el daño que se reclama, como negligencias médicas.
Hablamos de daño desproporcionado cuando el daño aparecido tras el acto médico es inexplicable puesto que no es de los riesgos habituales que pueden esperarse tras esa concreta actuación médica.
Por poner un ejemplo gráfico, pensemos en una actividad sanitaria que en principio no entraña un gran riesgo como la extracción de sangre. Pues bien, si tras extraer sangre a un paciente este quedara tetrapléjico, podríamos decir que se ha producido un daño desproporcionado.
¿Qué consecuencias tiene esta doctrina? Como ya avanzábamos en estos casos en que el daño producido es inexplicable, se exime al perjudicado de tener que probar el nexo causal, dándose una inversión de la carga de la prueba y ha de ser el médico el que acredite que el daño no ha sido causado por su actuación profesional atendiendo a los principios de facilidad y proximidad probatoria.
En este sentido, la asesoría de profesionales especializados en negligencias médicas es determinante para las reclamaciones judiciales correspondientes.
Defectos asistenciales
Este concepto se refiere no a la negligencia que puede provenir de un concreto acto médico, sino de la coordinación en la prestación de servicios sanitarios o de que estos no alcancen los niveles de seguridad, higiene o calidad exigibles. Hay que tener en cuenta que el paciente es a su vez un usuario de un servicio y, por tanto, le es aplicable la normativa protectora de consumidores y usuarios.
En este sentido, el art. 148 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece un régimen especial de responsabilidad objetiva para determinados servicios entre los que se entienden incluidos los servicios sanitarios.
Por lo tanto, cuando estemos ante un supuesto de deficiencias asistenciales que más que a una concreta persona sea imputable al centro sanitario por no cumplir con los niveles legal o socialmente exigibles, no será necesario acreditar la actuación negligente o culposa de una persona, sino que la única forma que tendrá el centro de exonerarse será acreditar que el daño responde a unas causas externas al funcionamiento del servicio sanitario.
Infección nosocomial
Uno de los ejemplos típicos de defectos asistenciales es la infección nosocomial o intrahospitalaria.
Si el paciente contrae una infección o se contagia de algún virus mientras se encuentra ingresado en el hospital por una causa distinta, en aplicación del artículo 148 de la Ley de Consumidores y Usuarios a la que nos hemos referido en el apartado anterior, se presume que ha sido debido a una falta de asepsia o higiene.
Al estar los servicios sanitarios sometidos a controles estrictos en cuanto a asepsia, higiene, aislamiento, seguridad, etc., el hecho de que el paciente se infecte durante su estancia ya determina de por sí la responsabilidad del centro, siempre, claro está, que la infección haya producido algún daño.
Las infecciones más frecuentes suelen afectar a las vías respiratorias, a las urinarias y a las heridas quirúrgicas y provienen de bacterias como la pseudomona, la escherichia coli intestinal, el meningococo, el haemophilus, el klebsiella, la legionela, el staphylococcus aureus, la pneumoniae o el acinetobacter. También hay virus que pueden contagiarse durante la estancia hospitalaria como el virus de la hepatitis B o C, el enterovirus, el citomegalovirus o el rotavirus.
Al tratarse de una responsabilidad objetiva, es decir, al margen de si hubo culpa o no del centro, lo único que debe acreditarse es el origen intrahospitalario de la infección, es decir, que no se estaba incubando con anterioridad al ingreso en el centro sanitario o que la bacteria o germen detectado solo pudo contraerlo en el hospital y no, por ejemplo, de alguna persona que visitara al paciente durante su estancia.
El daño indemnizable
Las peculiaridades propias del daño sanitario hacen que sea difícil dar con una fórmula general de valoración del daño y hay que atender a las circunstancias de cada caso concreto para poder cuantificar la indemnización debida. Sobre estos conceptos, actuarán los abogados especializados en negligencias médicas, donde se defiende los derechos de los pacientes.
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, en materia de daño sanitario no existe un baremo de aplicación obligatoria (aunque hay una comisión elaborando un proyecto de uno específico para esta materia desde hace varios años que nunca termina de llegar).
No obstante, el baremo de tráfico tiene cierta fuerza expansiva, puesto que dota a la cuantificación de objetividad y seguridad jurídica (cosa que suele gustar a los Tribunales), y en muchas ocasiones se aplica con carácter orientativo y no vinculante a los supuestos de negligencia médica.
Ahora bien, en nuestra opinión, la aplicación del baremo de tráfico al daño sanitario ha de hacerse con cautela, puesto que, por su finalidad y la distinta naturaleza de los daños, entendemos que hay circunstancias propias del daño sanitario que exigen apartarse del baremo en determinados aspectos como el daño moral, las limitaciones en cuanto a daños futuros, etc.
Por ello en ocasiones los Tribunales, partiendo del baremo de tráfico reducen o incrementan las indemnizaciones para adecuarse a la realidad del daño efectivamente producido.
También se puede optar por prescindir absolutamente del baremo y fijar una cantidad a tanto alzado que recoja la totalidad del daño producido, siempre claro está que se motive el cómo se ha llegado a esa concreta cuantificación.
En cuanto al daño que se puede indemnizar hay que partir de una idea básica: en principio quien es víctima de una negligencia médica, estaba previamente aquejado de una enfermedad o dolencia (salvo en los casos de medicina satisfactiva u otros como negligencias cometidas durante un examen rutinario, etc.), por lo que hay que deslindar el daño producido por el médico del daño producido por la propia enfermedad.
En este sentido, no podemos responsabilizar a un médico de padecer un ictus o un cáncer, pero si con su actuación ha contribuido a agravar la enfermedad, bien sea aplicando un tratamiento equivocado, no diagnosticando a tiempo, etc.; o bien ha causado otra distinta por impericia, deberá responder de tales daños.
Los Tribunales son los que valorando la actuación del médico y la gravedad de los daños causados determinarán si el médico responde de la totalidad de los perjuicios, o bien se aplica un porcentaje reductor porque algunos de ellos han de ser atribuidos a la propia patología de base que presentaba el paciente.
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