Como abogados matrimonialistas, primeramente, podemos señalar que la modificación de medidas se entiende como aquel procedimiento judicial por el que una de las partes del convenio regulador, solicita al Juzgado que se modifique, esto es, que se cambie la regulación existente y fijada en el convenio regulador o en la sentencia reguladora de las consecuencias de la separación o el divorcio.
Claramente el objeto de este procedimiento es que se modifiquen las medidas que en su día se fijaron en relación con determinadas cuestiones consecuencia del divorcio o de la separación de dos personas.
¿Qué es un convenio regulado?
Debemos tener presente que cuando el divorcio lo solicitan ambos cónyuges o, cuando lo solicita uno de ellos con el consentimiento del otro, es preciso que se acuerden las consecuencias del divorcio a través de convenio regulador, el cual se deberá presentar ante el Juzgado con la demanda de divorcio correspondiente.
Así, el convenio regulador puede entenderse como el documento que contiene los pactos convenidos por los cónyuges, referentes a los aspectos de carácter personal o patrimonial del matrimonio y que regirán la situación que tenga lugar con ocasión del divorcio.
Es importante tener presente que, en caso de falta de acuerdo por los cónyuges en relación a la regulación de la situación que haya de regir una vez se produzca el divorcio, será, en este caso, el Juez el que con ocasión del procedimiento de divorcio y en la sentencia correspondiente, determinará las medidas que hayan de regir.
Es necesaria la aprobación judicial del convenio regulador presentador por los cónyuges, ya sea de común acuerdo o a solicitud de uno de ellos con el consentimiento del otro. La necesidad de aprobación es importante puesto que el Juez deberá comprobar los acuerdos adoptados y en caso de que considere que los referidos acuerdos puedan ser perjudiciales o dañosos para uno de los cónyuges o para los hijos, podrá denegar su aprobación.
La denegación del convenio regulador
En caso de denegación por parte del Juez, los cónyuges deberán presentar una nueva propuesta y, en para el caso de que esta segunda propuesta tampoco fuera aprobada por el Juez, corresponderá a éste determinar las medidas que considere oportunas.
En relación a la denegación de la aprobación del convenio regulador, es importante destacar que en caso de que el Juez considere que algunas de las medidas contenidas en el convenio regulador puedan ser perjudiciales para los hijos menores de edad o incapacitados, deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, quién intervendrá, siempre, en beneficio de las necesidades de los hijos menores o incapacitados.
La aprobación judicial del convenio regulador otorga a éste la misma eficacia ejecutiva que una resolución judicial.
¿Cuándo procede la modificación de medidas?
Con ocasión del cambio de determinadas circunstancias de cualquiera de los excónyuges, éstos pueden solicitar una modificación en las medidas. Por tanto, cualquiera de las medidas del convenio regulador o, en su caso de la sentencia, pueden modificarse, siempre y cuando las circunstancias tenidas en cuenta por el Juez hayan variado.
Como hemos visto, una vez finalizado el procedimiento de divorcio, el de separación o la regulación de medidas paterno filiales, se fijan una serie de medidas en el denominado convenio regulador o en la sentencia de separación o divorcio, que pueden referirse tanto al ámbito económico, como a los hijos. Es importante tener presente, por tanto, que las medidas se fijan en un momento determinado, teniendo en cuenta las circunstancias de ese momento.
Medidas que se extinguen de manera automática
Por ello, con el paso del tiempo, algunas de las medidas fijadas en el convenio regulador o en la sentencia, se extinguirán de manera automática, como ocurre con el régimen de visitas de los hijos menores, el domicilio familiar o la pensión alimenticia, por ejemplo, una vez éstos hayan alcanzado la mayoría de edad, así como el caso en que se haya establecido una pensión compensatoria de carácter temporal, una vez haya transcurrido el tiempo por el que se estableció.
Sin embargo, otras de las medidas fijadas en el convenio regulador o en la sentencia, no tienen un plazo de extinción fijado, haciendo necesaria la intervención judicial para la modificación de las referidas medidas o, cuando corresponda para la extinción de las mismas.
Cuándo procede una solicitud de modificación de medidas
Así, podemos señalar que para que pueda prosperar la solicitud de modificación de medidas definitivas, es preciso que se cumplan una serie de circunstancias o requisitos. En este sentido, y por pura lógica, es preciso que los hechos o circunstancias en los que se pretende fundamentar la modificación de las medidas fijadas en el convenio regulador o en la sentencia deben haberse producido con posterioridad al régimen establecido y cuya modificación se pretende.
Si bien, no únicamente debemos encontrarnos ante circunstancias o hechos posteriores a la fijación del convenio regulador o de la sentencia, ya que es también necesario que las circunstancias en que se fundamente la modificación que se pretende tengan una relevancia suficiente como para justificar la modificación en cuestión.
Es por ello, que se precia que no nos encontremos ante simples motivos subjetivos, sino que se precisa que nos encontremos ante auténticas razones que justifiquen la modificación y, sobre todo, las medidas que puedan afectar a los intereses de los menores o de los incapacitados.
Por otro lado, debemos tener presente que las nuevas circunstancias en las que se fundamente la modificación de las medidas del convenio regulador o las fijadas en la sentencia, deben tener un carácter permanente, ya que no sería eficiente la posibilidad de modificación de las referidas medidas por circunstancias transitorias, ya que en ese caso, una vez desaparecidas las circunstancias transitorias, se consideraría conveniente la modificación, de nuevo, de las medidas estipuladas en el convenio regulador o en la sentencia.
Las nuevas circunstancias en las que el solicitante fundamenta la modificación de medidas deben ser ajenas a su voluntad y, por último, el mismo solicitante debe acreditar suficientemente los nuevos hechos o circunstancias en los que fundamenta la modificación y que le llevan a instar la solicitud.
La Ley aplicable en la modificación de medidas
La Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 775 hace referencia a la modificación de las medidas definitivas, ya sea iniciada por cualquiera de las partes del convenio regulador o por el Ministerio Fiscal, para el caso de que haya menores o incapacitados.
Tal y como se desprende del artículo, el procedimiento de modificación de medidas, al que venimos refiriéndonos en el presente artículo, puede iniciarse por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno de éstos con el consentimiento del otro, acompañando una propuesta de convenio regulador, en cualquiera de estos dos casos, las peticiones se tramitarán conforme al procedimiento previsto en el artículo 777 de la LEC.
Sin embargo, en caso de que la modificación de medidas venga instada o solicitada por una de las partes sin el consentimiento de la otra, el procedimiento que se seguirá será el previsto en el artículo 770 de la LEC.
Medidas susceptibles de modificación
La custodia compartida
Es importante tener presente que, aun cuando se haya fijado en la sentencia o en el convenio regulador la custodia exclusiva a favor de uno de los cónyuges, aquél a quien no haya sido atribuida podrá solicitar la custodia compartida siempre y cuando se hayan modificado de manera sustancial las circunstancias existentes en el momento en que se aprobó el convenio regulador o se dictó la correspondiente sentencia.
En todo caso, entre las circunstancias que pueden justificar la fijación de la custodia compartida, podemos señalar una mejoría en las condiciones laborales, así como una mejoría en la relación entre los excónyuges entre otras.
Por tanto, debemos señalar que puede solicitarse la modificación de las medidas en lo que se refiere a la guarda y custodia de los hijos. Si bien, tal y como venimos señalando es importante que nos encontremos ante un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento de la fijación del régimen ya sea por convenio regulador o por sentencia.
Por tanto, no se considera conveniente la solicitud de la modificación de medidas en general y, respecto de la guarda y custodia en particular, a los pocos días de la fijación del régimen, ya que difícilmente el Juez apreciará un cambio sustancial de las circunstancias.
Además, es importante que tengamos presente que cualquier modificación de las circunstancias que experimente uno de los excónyuges, debe ponerse en relación con la medida concreta cuya modificación se pretende, así, en relación con la modificación de la guarda y custodia, no solo deberá tenerse en cuenta el cambio de circunstancias del solicitante sino que también deberán tenerse en cuenta cuestiones como la edad de los hijos en el momento que se pretende la modificación, la evolución de la jurisprudencia en materia de guarda y custodia compartida, entre otras.
La pensión de alimentos
La pensión de alimentos puede definirse como la obligación impuesta a uno de los excónyuges cuya finalidad es asegurar la subsistencia del otro o de sus hijos, así en los casos de separación matrimonial o divorcio, esta pensión u obligación de alimentos consiste en el deber impuesto a uno de los cónyuges frente al otro cónyuge o frente a los hijos de ambos.
Es importante tener presente que la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador o en la sentencia, puede ser aumentada, reducida o, incluso en algunas ocasiones, puede llegar incluso a suprimirse cuando se produzcan cambios significativos en la capacidad económica de cualquiera de los excónyuges.
Para solicitar una modificación en la pensión de alimentos y sobre todo una reducción de ésta es preciso que en el obligado concurran determinados requisitos, entre los que podemos señalar:
- Reducción de ingresos del obligado a pagar la pensión, debiendo tener presente que esta reducción debe ser posterior a la determinación de la pensión de alimentos, así como se requiere una reducción sustancial o de cierto carácter de los ingresos del obligado y además se requiere que la referida reducción sea involuntaria o no depende del obligado a la pensión de alimentos. En este sentido es importante tener presente que no basta con el despido del obligado a satisfacer la pensión, ya que en muchas ocasiones este despido va acompañado de una indemnización que en muchos casos supone una cantidad importante que impediría la modificación o reducción de la pensión de alimentos.
- Por último, en relación con la pensión de alimentos, es importante tener en cuenta que la modificación no solo se prevé para su reducción, sino que también se prevé la posibilidad de solicitar un aumento cuando el obligado haya visto aumentada su capacidad económica mientras que el otro cónyuge se encuentra en las mismas condiciones o con la misma capacidad económica que tenía en el momento de la constitución de las medidas. Esto se da en casos en los que en el momento en que se estableció la pensión de alimentos, aquél que quedaba obligado carecía de trabajo y con posterioridad accede a uno.
La patria potestad
La patria potestad puede entenderse como el conjunto de derechos, atribuciones y obligaciones que corresponden a los padres sobre los hijos menores de edad. Así las decisiones que pueden considerarse que afectan a la patria potestad son aquellas que se consideran de importancia para los hijos, como son su educación, cuestiones relativas a la salud, entre otras.
Con la modificación de medidas, también puede uno de los excónyuges solicitar la modificación de ésta, es importante ya que, a través de la modificación puede solicitarse la privación de la patria potestad o la atribución con carácter exclusivo de la patria potestad a uno de los padres.
Lo más frecuente es que el ejercicio de la patria potestad corresponda a los progenitores de manera conjunta, sin embargo, es cierto que atendidas determinadas circunstancias esta patria potestad conjunta puede modificarse, precisamente con ocasión de la modificación de las medidas.
La privación de la patria potestad
Por tanto, como venimos señalando, es posible la privación de la patria potestad, en este sentido encontramos que los Jueces han venido privando de la patria potestad de los hijos a uno de los progenitores en situaciones tales como las que se derivan
- del incumplimiento de la obligación de pagar la pensión de alimentos, a la que antes nos referíamos, durante varios años,
- situaciones de desentendimiento total por parte de uno de los progenitores, dando lugar a una inexistencia total y absoluta de relación entre uno de los progenitores y su hijo o hijos menores, si bien en este caso, resulta evidente que la falta de relación que puede llegar a provocar la privación de la patria potestad ha de deberse al progenitor a quien se pretende privar de la patria potestad.
No obstante, la modificación de las medidas que puede suponer la privación de la patria potestad de uno de los progenitores, puede mantener la obligación de la pensión de alimentos, en este sentido debemos tener presente el artículo 110 del Código Civil que establece “El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos y a prestarles alimentos.”
Frente a la modificación de medidas que tiene por objeto la privación de la patria potestad, encontramos la posibilidad de modificación en la que se solicita que se atribuya el ejercicio de la patria potestad en exclusiva a uno de los progenitores.
Es importante tener presente que esta medida no es tan radical como la anterior, ya que en este caso se considera que uno de los progenitores, no puede cumplir sus funciones, por lo que se solicita el ejercicio en exclusiva de la patria potestad por el otro de los progenitores.
El régimen de visitas
Hay que tener presente que circunstancias como el aumento de la edad de los hijos, así como cambios de residencia o de rutinas, y la mejoría de la relación entre los hijos y el progenitor no conviviente con los mismos, son algunas de las distintas circunstancias que pueden llegar a provocar una modificación de medidas en materia de visitas.
Es muy frecuente que conforme vaya transcurriendo el tiempo, el progenitor no conviviente pretenda una modificación de medidas dirigida a una ampliación del régimen de visitas, ya sea a través de la fijación de días de pernocta, o a través de visitas intersemanales u otras….
Si bien es importante tener presente que, aunque la modificación de medidas debe siempre tener en cuenta principalmente el interés del menor, es especialmente exigido este carácter beneficioso para el menor la ampliación del régimen de visitas, por lo que en ningún caso pueden establecerse regímenes de visitas que puedan llegar a interferir o afectar de alguna manera a la vida normal de los hijos menores, esto significa que, el nuevo régimen de visitas que se pretende con la modificación de medidas no puede perjudicar las actividades escolares, extraescolares o personales de los hijos de ningún modo.
El régimen de visitas y la edad de los hijos
Además, con ocasión de la modificación del régimen de visitas, también debe tenerse en cuenta la edad de los hijos menores, así es frecuente, tal y como muestra la posición de los Tribunales y de los Juzgados, que conforme los hijos van haciéndose mayores se aumenten los regímenes de visita por entenderse, en principio, beneficioso para los hijos.
A pesar de lo señalado hasta el momento, en relación con el régimen de visitas, la modificación de medidas también puede tener como fin principal la reducción del mismo, por considerarse dicha reducción conveniente ante el incumplimiento reiterado por parte del progenitor no conviviente del régimen, incluso puede llegar a suspenderse el referido régimen.
Además de lo señalado, puede entenderse conveniente la reducción o suspensión del régimen cuando se den determinadas circunstancias que hagan aconsejable la limitación del referido derecho de visitas, así como cuando el progenitor no conviviente haya incumplido de manera grave y reiterada los diferentes deberes que puede tener impuestos con ocasión de la sentencia o del convenio regulador.
El uso de la vivienda familiar
Es importante tener presente que la atribución del uso de la vivienda familiar no es para siempre ni tampoco inamovible, por tanto, también nos encontramos ante la posibilidad de modificación de la referida atribución del uso de la vivienda familiar.
Si bien, es importante señalar entre las diferentes situaciones en las que se puede solicitar la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar, encontramos en primer lugar, el caso en que el progenitor beneficiario de dicho uso, abandone con los menores el uso de la vivienda familiar.
Una de las dificultades en la modificación de esta medida radica en la prueba de que se ha abandonado el uso de la vivienda por el beneficiario así como por los menores. Además, no solo se considera suficiente la prueba de que el beneficiario ni los menores ya no usan la vivienda, sino que también se considera necesario que, aquél que solicita la modificación de medidas con la atribución del uso, debe también probar la necesidad de adquirir el referido uso de la vivienda.
La pensión compensatoria
Para aquellos que no lo sepan, la pensión compensatoria es aquella prestación económica que uno de los cónyuges tiene derecho a percibir en los casos de separación y divorcio, siempre que éstos causen al cónyuge beneficiario de la referida prestación económica un desequilibrio económico, en comparación con la situación que tenía durante el matrimonio, esto es, antes de la separación o el divorcio, concretamente la referida pensión queda recogida en el artículo 97 del Código Civil.
Primero de todo, en relación a la modificación de la pensión compensatoria debemos tener en cuenta el artículo 100 del Código Civil del cual se desprende que ”Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen. La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.”
De este precepto podemos extraer que, como causa principal para solicitar la modificación de la medida relativa a la pensión compensatoria, se precia que el cónyuge deudor de dicha pensión a de venir a peor fortuna, esto es, que su capacidad económica sufra una importante reducción o disminución, así a modo de ejemplo que pueden considerarse como peor fortuna podemos señalar, que sea despedido y no encuentre trabajo, que se jubile, siempre y cuando la jubilación reduzca de manera considerable lo que percibía por salario.
Por otro lado, también puede solicitarse una modificación o reducción de la pensión compensatoria, por cambio sustancial en la capacidad económica del beneficiario de la referida pensión, piénsese el supuesto en el que el beneficiario de la pensión, cuando se constituyó ésta a su favor, carecía de trabajo, sin embargo, transcurridos unos meses, accede a un puesto de trabajo remunerado, en este caso parece lógico que el obligado a la pensión compensatoria pueda solicitar una reducción de ésta.
Si bien, no solo es posible solicitar una reducción de la pensión compensatoria, en este sentido, el artículo 101 del Código Civil dice: “El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.”
Esto supone que el cónyuge beneficiario de la pensión compensatoria, en caso de contraer nuevo matrimonio, o sin llegar a contraerlo, en caso de que pase a vivir maritalmente con otra persona, esto es, en caso de que mantenga una relación estable sentimental y con carácter permanente, aquél que esté obligado a pagar la pensión compensatoria podrá solicitar una modificación de la referida pensión.
Muchas personas se preguntan si la pensión compensatoria no solo pueda solicitarse su reducción o extinción, sino si también es posible solicitar el aumento de ésta, sin embargo, los tribunales han venido considerando que el hecho de que el obligado a la pensión aumente su capacidad económica, no posibilita que el beneficiario de la pensión pueda solicitar un aumento de dicha cantidad.
Procedimiento para la modificación de medidas
Es importante tener cuenta que la voluntad de los hijos, así como determinadas circunstancias de los mismos, pueden ser tenidos en cuenta en el momento de resolver acerca de la modificación de medidas. Sobre todo y, sin perjuicio de lo ya señalado, la edad de los hijos suele ser determinante tanto en la decisión de determinadas medidas así como en la modificación de éstas.
En el establecimiento de la guarda y custodia compartida, adquiere especial importancia la edad de los hijos, así como que se considere aconsejable en interés del menor.
Además de lo que ya hemos mencionado anteriormente con ocasión del artículo 775 de la LEC, respecto al procedimiento de modificación de las medidas contenidas en el convenio regulador o en la sentencia, debemos tener en cuenta dos cuestiones, en primer lugar, la relativa a la competencia del Juzgado para conocer de la modificación pretendida.
Es importante tener presente que, en materia de competencia, esto es, en relación al Juzgado competente para resolver la cuestión y conocer de la solicitud de modificación de las medidas, encontramos dos grandes posibilidades.
Procedimiento de modificación de medidas
El solicitante puede presentar la solicitud de modificación de medidas ante el mismo Juzgado que en su día conoció y, por tanto, dictó la resolución judicial cuya modificación se pretende o, puede el solicitante presentar la solicitud de modificación ante el Juzgado que, atendiendo a los criterios de competencia objetiva, funcional y territorial, sea competente para conocer de un procedimiento modificación de medidas, con independencia del Juzgado que en su día dictó la resolución judicial que el solicitante pretende modificar.
Es importante tener presente que los procedimientos de modificación de medidas, tanto el contencioso como el de mutuo acuerdo entre las partes, no puede iniciarse con la intención de adoptar nuevas medidas que no estén recogidas con anterioridad, esto parece lógico ya que no se puede considerar posible un cambio o modificación de una medida que no exista con carácter previo.
El procedimiento de modificación de mutuo acuerdo, supone que los cónyuges de manera consensuada solicitan la referida modificación de medidas.
A tal fin, presentan un nuevo convenio regulador, con el nuevo contenido que pretenden, el cual deberá ser homologado por el juez. En cambio, respecto del procedimiento contencioso de modificación de medidas, el demandante, o cónyuge que pretende solicitar la modificación de medidas interpone demanda junto con la documentación que considere acreditativa y justificativa de la modificación solicitada. Una vez admitida a trámite, la misma se trasladará al otro cónyuge así como al Ministerio Fiscal en caso de que existan hijos menores o incapacitados.
Es importante señalar que, en la vista, los cónyuges pueden llegar a un acuerdo, y en caso de falta de acuerdo, se practicará la prueba. En último término, y en caso de falta de acuerdo como señalábamos, corresponde al juez decidir sobre la correspondencia o no de la modificación de las medidas.
Conclusión
Por tanto, tal y como venimos señalando y, a pesar de que las medidas establecidas en la sentencia de divorcio o en el convenio regulador, en principio tienen el carácter de definitivas, está clara la posibilidad de modificación de éstas, si bien, a través del cauce o procedimiento correspondiente y al que nos hemos referido, aunque de manera muy sucinta.
Si bien, y como hemos visto en el presente artículo, es preciso que se den una serie de circunstancias que justifiquen la modificación de las medidas como son el cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la determinación de las medidas definitivas, debiendo dejar claro que se requiere que el cambio de estas circunstancias debe ser relevante y posterior a la sentencia o convenio regulador.
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