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Cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios, ¿Cuáles son las más frecuentes?

Tiempo de lectura: 25 minutos

Recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea ha sacado a la luz cláusulas abusivas en los contratos hipotecarios. Como abogados bancarios especializados en este tipo de fraudes, explicaremos en este artículo en qué consisten estas cláusulas.

La crisis económica: el gran desencadenante

Los préstamos hipotecarios siempre han sido un buen indicativo de la economía de un país, en general, de la economía de las familias, en particular. No debemos olvidar que, durante los últimos años, marcados por la gran crisis mundial, la concesión de préstamos hipotecarios se ha visto fuertemente reducida y, especialmente en España, donde la crisis económica se ha visto fuertemente agravada como consecuencia del fuerte crecimiento del crédito hipotecario, anterior a la crisis, y de la crisis inmobiliaria.

Por otro lado, hay que tener presente que durante los primeros años de la crisis mundial y como consecuencia de la misma, muchas de las familias no podían hacer frente al pago de sus préstamos hipotecarios, así el gran número de impagos tuvo como resultado una ola de desahucios, siendo retransmitidos muchos de ellos por medios de comunicación y causando una importante movilización social para evitar el mayor número de desahucios, sobre todo de determinados colectivos, especialmente vulnerables.

El impacto social de los desahucios y ejecuciones hipotecarias

Si examinamos estos desahucios o ejecuciones hipotecarias desde un punto de vista social, no podemos obviar el drama humano que ello conlleva, teniendo en cuenta que éstos suponen que una familia pierda su vivienda y, a pesar de ello, siga manteniendo la deuda con el banco lo que les supone una fuerte insolvencia de la que difícilmente acaban recuperándose. Sin embargo, desde el punto de vista de los bancos, estas ejecuciones hipotecarias tampoco son ninguna buena noticia para los mismos, ya que los impagos que provocan éstas empeoran la solvencia de los bancos, dando lugar a fuertes problemas de liquidez.

Durante esos años se trataron de buscar soluciones y, si bien es cierto que no hay una solución fácil para dicho problema, si podemos destacar algunas de las medidas llevadas a cabo para paliar, en la medida de lo posible el gran problema de los desahucios consecuencia de la crisis económica mundial. Entre las diferentes medidas podemos destacar la cuantía de salario inembargable, que se vio aumentada respecto del salario de aquellas familias que habían sufrido una ejecución hipotecaria.

También debemos tener presente que, con el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, se introdujo en nuestro país el denominado “Código de Buenas Prácticas Bancarias”, en el que se prevé la posibilidad de imponer al banco la dación en pago liberatoria, lo que supone que una familia si bien pierde su vivienda, queda liberada de la hipoteca que gravaba dicho inmueble. Sin embargo, es preciso aclarar que para poder acceder a este beneficio se exigen unos requisitos bastante estrictos y, en muchas ocasiones difíciles de cumplir, lo que ha llevado a cuestionarse la perversión de esta previsión.

Si bien, transcurridos los primeros años de la crisis económica y, ante los distintos movimientos sociales surgidos para impedir los desahucios, los bancos empezaron a incluir dentro de los préstamos hipotecarios determinadas cláusulas que, como se verá a lo largo del presente artículo, han sido objeto de una gran controversia acerca de su admisibilidad, habiendo sido declaradas muchas de ellas hoy como abusivas. Así, en estos últimos años, ha venido presentándose como una nueva fuente de conflictos, las referidas “cláusulas abusivas” que podemos encontrar en algunos préstamos hipotecarios.

Antes de entrar en el estudio de éstas y, sobre todo de la ya conocida “cláusula suelo”, consideramos acertado tratar algunos conceptos como el préstamo hipotecario o la abusividad de las cláusulas.

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¿Qué es un contrato de préstamo hipotecario?

En primer lugar, diremos que la hipoteca se incardina dentro de los derechos de garantía real, en virtud de los cuales se pretende asegurar un derecho de crédito a través de la eficacia real de determinados bienes, cuyo valor en venta queda afecto al cumplimiento de la obligación.

Legalmente, la hipoteca queda definida por los artículos 1876 del Código Civil y por el artículo 104 de la Ley Hipotecaria, en virtud de los cuales: “La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.”

De esta definición se pueden extraer los caracteres siguientes de la hipoteca:

  • Se trata de un derecho real, esto supone que recae directa e inmediatamente sobre los bienes gravados y, además, es oponible ergo omnes esto es “frente a todos”.
  • Se trata de un derecho de realización de valor, en cuanto que corresponde al acreedor la facultad de exigir la enajenación del bien hipotecado para obtener la satisfacción del crédito.
  • Se trata de una garantía de una obligación dineraria, por ello se considera esencial que en la constitución de la hipoteca se establezca el importe de la obligación garantizada.
  • Tiene carácter accesorio, esto es debido a que la hipoteca va ligada al crédito para cuya seguridad se constituye.
  • Cabe destacar la necesidad de la constitución registral de la hipoteca
  • La hipoteca grava bienes inmuebles

Definida la hipoteca diremos, respecto del préstamo hipotecario que se entiende como aquel contrato por el que una entidad bancaria, entrega a una persona una cantidad de dinero, con la garantía de que, en caso de no devolución de la referida cantidad, esto es, en caso de impago, la entidad bancaria nos podrá requerir judicialmente para la devolución del dinero adeudado y, en último término, quedarse con el inmueble sobre el que se constituye la hipoteca, además del resto de bienes presentes y futuros del deudor hipotecario para satisfacer la totalidad del préstamo.

De lo señalado hasta ahora y, en términos aclaratorios, podemos señalar que mientras que la hipoteca es la garantía, el préstamo hipotecario es la obligación garantizada o la deuda.

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Estructura de un préstamo hipotecario

Si bien la estructura de los préstamos hipotecarios depende de las entidades bancarias, puesto que resulta obvio que cada banco tiene sus propias particularidades, con carácter general podemos señalar los siguientes rasgos comunes de todos los préstamos hipotecarios:

  • Parte expositiva de la escritura de préstamo hipotecario: en esta primera parte se identifica a las partes y su capacidad legal, además se califica el documento como un préstamo con garantía hipotecaria, y en esta misma parte suele también identificarse la finca objeto de la hipoteca.
  • Capital: esto es la cantidad de dinero que presta el Banco al deudor hipotecario y, que éste se obliga a devolver. En los préstamos hipotecarios para la adquisición de un bien inmueble se incluye, normalmente una referencia en la que se manifiesta que el capital ha sido entregado con carácter previo a la firma de la escritura.
  • Plazo: o lo que es lo mismo, tiempo que va a tardar el deudor hipotecario en satisfacer el préstamo. En el préstamo hipotecario se determina el plazo para la devolución del capital, además se establece el número de cuotas para la amortización total del préstamo, fijadas normalmente con carácter mensual, aunque nada impide que estas cuotas puedan ser trimestrales, semestrales o, incluso anuales.
  • Interés: o ganancia pactada con el Banco, constituyente de la hipoteca, por prestar el dinero al deudor hipotecario. Los intereses pactados en el préstamo pueden ser fijos, en cuyo caso permanece invariable durante toda la duración del préstamo, pueden ser variables, en cuyo caso varía durante toda la duración del préstamo en función de unos índices, o podemos encontrar una mezcla, en cuyo caso en la primera fase del préstamo se establece un interés fijo y pasada esta primera fase se establece un interés variable.
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¿Qué se entiende por cláusula abusiva?

En primer lugar, debemos tener en cuenta el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante “LGDCU”), en donde se contiene el régimen de las mismas y se establece una lista abierta de supuestos que pueden considerarse como tales.

Por su parte, el artículo 82 LGDCU establece en su apartado primero que: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

Cabe señalar que el citado precepto traspuso la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1998, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, siendo que en el artículo 3 de la misma se definen las cláusulas abusivas de la siguiente manera: “ Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

De lo señalado, podemos definir las cláusulas abusivas como aquellas estipulaciones contractuales que, no habiendo sido negociadas individualmente por el consumidor, causan un perjuicio a éste que supone un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que derivan de un contrato, en contra del principio básico de la buena fe.

Cabe señalar que en la configuración de las cláusulas abusivas ha tenido una gran importancia la jurisprudencia. En este sentido, debemos tener presente en primer lugar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien ha venido considerando que la Directiva tiene como fin importante la protección del consumidor por hallarse éste, en una posición más vulnerable en la contratación con determinados profesionales.

Esta situación de inferioridad se refleja básicamente en la imposibilidad de negociación de determinadas cláusulas, siendo que el consumidor únicamente puede adherirse, sin discutir ni influir en modo alguno en el condicionado de determinados contratos. Por su parte, el Tribunal Supremo español ha venido señalando que la eficacia de los denominados contratos de adhesión, radica en el cumplimiento de determinadas obligaciones por parte del empresario, para evitar en la medida de lo posible el desconocimiento de aquellas cláusulas que puedan ser perjudiciales para el consumidor o adherente.

Una vez tratado el concepto de las cláusulas abusivas, vamos a hablar de los efectos que traen la incorporación de alguna de estas cláusulas en un contrato

Efectos de las cláusulas abusivas

Las cláusulas abusivas que se hallen insertas en un contrato son nulas de pleno derecho y, por tanto, se tendrán por no puestas y no producirán ningún tipo de efecto. Sin embargo, las demás cláusulas, no abusivas, del contrato tienen carácter obligatorio y no quedan afectadas por la nulidad de las cláusulas abusivas, siempre que esto sea posible sin la cláusula abusiva declarada nula. Por tanto, cabe dejar claro que nos encontramos ante una nulidad parcial del contrato, ya que en nuestro ordenamiento jurídico, amparándose en el principio de conservación del negocio jurídico, prevé dicha posibilidad.

Debemos considerar abusivas cualquier condición general que podemos encontrar en los contratos

De lo dicho hasta ahora, no debemos concluir que todas las condiciones generales de la contratación que podemos encontrar en los contratos tienen el carácter de abusivas. Únicamente deben considerarse como tales aquellas que cumplan con lo referido anteriormente esto es, básicamente, que no hayan sido negociadas individualmente, es decir, que vengan impuestas por una de las partes del contrato, y, en segundo lugar, que causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones del adherente.

Por otro lado, también deben incumplirse los deberes de transparencia y protección de los consumidores en lo que se refiere a la información que el empresario está obligado a satisfacer, con carácter previo a la celebración del contrato. Sin intención de entrar en el examen de este requisito, si cabe destacar la importancia de la conocida como “oferta vinculante” y que supone y exige que la información que se facilita al consumidor debe ser clara, precisa veraz y coherente en lo relativo a las condiciones contenidas en el contrato.

Cláusulas abusivas que podemos encontrar en el préstamo hipotecario

Entrando propiamente en las diferentes cláusulas abusivas que podemos encontrar en el préstamo hipotecario, vamos a hacer una pequeña explicación de las más comunes, tratando de aclarar en la medida de lo posible distintas cuestiones:

Gastos hipotecarios:

En primer lugar, debemos señalar que por gastos hipotecarios se entienden todos aquellos que son necesarios para la formalización de la escritura de la hipoteca, así como la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad y el de pago de impuestos.

Ha sido objeto de importante tratamiento jurisprudencial la cláusula que atribuía de manera indiscriminada al consumidor todos los gastos que se derivaban del préstamo hipotecario.

En particular, respecto de los gastos notariales, esto es, los necesarios para la formalización de la escritura de la hipoteca, el Tribunal Supremo tiene señalado que la intervención notarial interesa a ambas partes y, por tanto, se atribuyen por mitad, teniendo en cuenta la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que establece “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.”

Con iguales argumentos se justifica por el Tribunal Supremo que los gastos derivados de la modificación del préstamo hipotecario se atribuyan por mitad al prestamista y al prestatario. Cosa distinta ocurre con ocasión de la escritura de cancelación de la hipoteca, ya que en este caso, se considera que únicamente el prestatario es el interesado y, por tanto, a quien corresponde el referido gasto.

En relación a los gastos que se deriven de la inscripción, esto es, los registrales, en cuanto que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco (prestamista) corresponde a éste el pago de dichos gastos, mientras que los gastos derivados de la inscripción de la cancelación corresponden al prestatario, por ser a éste al que le interesa dicha inscripción.

En cuanto a los gastos de la gestoría administrativa, y debido a la falta de regulación, el Tribunal Supremo ha venido señalando que se deben satisfacer por mitad, por entender que se trata de un servicio que se presta en beneficio de ambas partes.

Comisiones

En relación a las comisiones más habituales en los préstamos hipotecarios, la Orden Ministerial EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su artículo 3 apartado 1 establece “Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.”

Debido a la gran cantidad de comisiones por distintos conceptos que podemos encontrar en un préstamo hipotecario, vamos a referirnos aquí a algunas de ellas.

En primer lugar, y por la novedad introducida por el Tribunal Supremo, hablaremos de las comisiones de apertura. Cabe señalar que recientemente, en la Sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión de las referidas comisiones, esto se debe a la falta de una posición unificada de las audiencias provinciales, ya que algunas optaban por declarar la referida cláusula como válida y eficaz, mientras que otras audiencias provinciales optaban por considerarla nula.

Así en la referida sentencia se zanja la cuestión y pasa a considerarse la comisión de apertura como parte del precio, descartando, por tanto, que pueda considerarse como una auténtica cláusula abusiva.

En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos, los Tribunales han venido señalando la nulidad de la referida comisión en cuanto que las referidas comisiones no responden a ningún servicio efectivo prestado al cliente por el banco en este sentido, el artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011 establece que: “Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.”

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Intereses de demora

Debido al gran número de situaciones impagos, que como hemos señalado al principio del presente artículo tuvieron lugar durante los primeros años de la crisis, las entidades bancarias empezaron a incluir en sus préstamos hipotecarios intereses de demora con un porcentaje muy elevado, lo que llevó a que el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 364/2016, de 3 de junio, declarara la abusividad de determinados tipos de interés de demora que estuvieran fijados en un incremento superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio. La consecuencia de la abusividad de esta cláusula supone la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio, en aquellos casos en los que se supere el porcentaje referido.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 7 de agosto de 2018 declaraba que la jurisprudencia del Tribunal Supremo arriba referenciada se ajustaba perfectamente al Derecho de la Unión Europea y, por tanto, nos encontramos que la abusividad de los intereses de demora ha sido doblemente confirmada.

Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios

La Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España en el Anejo 8 define el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): “Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por los bancos y las cajas de ahorros en el mes a que se refiere el índice.”

El Tribunal Supremo en sentencia núm. 669/2017, de 21 de noviembre de 2017 consideró que el IRPH quedaba excluido del control de transparencia y, por tanto, no se consideraba abusivo. Sin embargo, el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por considerar que la sentencia del Tribunal Supremo vulnera la legislación comunitaria en lo que se refiere a la protección de los consumidores en productos financieros.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea aún no se ha pronunciado en relación al referido índice, sin embargo, si lo ha hecho la Comisión Europea, a través de un informe en que declara que a su parecer, el índice en cuestión, no ofrece ninguna garantía de transparencia y, por tanto, puede considerarse abusivo.

En caso de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea finalmente declare la abusividad de este índice, la banca española deberá afrontar la devolución de entre 7.000 y 44.000 millones de euros, en función de la retroactividad que se aplique y, según estimaciones realizadas por Goldman Sachs.

Cláusula vencimiento anticipado por falta de pago

Primeramente, debemos explicar en que consiste dicha cláusula, pues bien, se trata de aquella cláusula en virtud de la cual, la entidad financiera puede dar por vencido el préstamo hipotecario desde el momento en que el deudor deja de satisfacer alguna de las cuotas hipotecarias, con anterioridad al plazo establecido.

Respecto de la referida cláusula, se ha pronunciado últimamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 26 de marzo de 2019. En la referida sentencia, se declara que en virtud de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, no cabe la posibilidad de conservar parcialmente este tipo de cláusulas, aun cuando se eliminen los elementos que hace abusiva dicha cláusula.

Cláusula suelo

Se trata de la más famosa de las cláusulas abusivas. Con carácter general y de forma muy simple podemos señalar que se trata de una cláusula que ha aparecido en los últimos años, en contradicción con la práctica que ha venido rigiendo en la legislación española, y esto es debido, básicamente a que en los préstamos hipotecarios, con carácter general, se paga una cuota mensual que depende de un tipo de referencia, en la mayoría de casos venía rigiendo el Euribor, y cuando éste bajaba, la cuota hipotecaria lo hacía también. Sin embargo, como señalábamos surgió la denominada cláusula suelo que en contra de lo que solía regir, establecía un interés mínimo en las cuotas mensuales, por debajo del cual no se afectaba a la cuota hipotecaria.

La importancia que ha tenido esta cláusula en los últimos años radica en el hecho que en los últimos años el Euribor cada vez estaba más bajo, así las entidades para garantizarse un mínimo de intereses en los préstamos hipotecarios concedidos, acabaron incorporando esta cláusula en sus préstamos.

Cabe destacar que en sí misma, no supone una cláusula abusiva; sin embargo, el problema ha venido fomentado por la falta de una cláusula techo que garantice el equilibrio entre las partes contratantes, esto es entre el banco y el cliente. Además, debemos señalar, que la falta de transparencia con que estas cláusulas han sido introducidas en los préstamos no ha hecho sino apoyar la consideración de la cláusula suelo como una auténtica cláusula abusiva. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 9 de mayo de 2013 fue la que declaró por primera vez, que muchas de las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios tenían el carácter de abusivas, debido precisamente a la falta de transparencia que comentábamos.

Así, podemos señalar que las principales causas que llevaron al Tribunal Supremo a declarar la nulidad de las cláusulas suelo fueron, por un lado, la apariencia creada en virtud de la cual se consideraba que nos encontrábamos ante un préstamo hipotecario con interés variable y, por otro lado, la apariencia creada de que la cláusula suelo lleva aparejada una cláusula techo.

Si bien la problemática de las cláusulas suelo no acabó con la referenciada sentencia del Tribunal Supremo, puesto que a pesar de que la referida sentencia condenó a los bancos a no volver a aplicar estas cláusulas, por haber sido declaradas nulas, no se refirió a lo que ya había sido satisfecho o pagado como consecuencia de la referida cláusula suelo.

Tiempo después la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de fecha 9 de mayo de 2014, declaró nula una cláusula suelo a la vez que condenaba al banco a la devolución de lo que había sido cobrado indebidamente en virtud del artículo 1303 del Código Civil.

Por último, a fin de saber si en nuestra hipoteca se halla dicha cláusula, debemos acudir a la escritura de préstamo, siendo que normalmente se encuentra en la cláusula tercera bis de la escritura. Como hemos señalado se trata de una cláusula que fija un interés mínimo, es por ello que, en la referida cláusula, siempre que nuestra hipoteca se halle afecta por una cláusula de este tipo, encontraremos un tipo de interés pactado que expresamente establecerá que no podrá ser inferior a un determinado tanto por ciento.

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Conclusiones

Del presente artículo podemos destacar la gran cantidad de posibles cláusulas abusivas que podemos encontrar en los préstamos hipotecarios, ya que además de las tratadas aquí, podemos encontrar otras. La aparición de muchas de éstas en los últimos años, ha llevado a un gran número de reclamaciones contra la banca por parte de los consumidores, como consecuencia de estas reclamaciones, se han venido resolviendo de forma judicial muchas cuestiones en base a la abusividad de determinadas cláusulas, quedando otras tantas aún por resolver.

Además, no podemos olvidar que desde el Gobierno se han venido anunciando medidas, para evitar en la medida de lo posible la inclusión de esta clase de cláusulas no solo en materia de préstamos hipotecarios si no en muchas otras donde cada vez son más frecuentes, en aras de ofrecer una mayor seguridad jurídica y fortalecer en la medida de lo posible la posición de los consumidores.

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TORO PUJOL ABOGADOS tiene su origen en el despacho laboralista fundado en 1975. El bufete tiene oficinas en el centro de Barcelona, Madrid y Montcada i Reixac. A lo largo de estos años, son numerosos los reconocimientos recibidos por la práctica profesional desarrollada en Derecho Bancario, Derecho de Familia, Derecho Laboral, y Derecho de la Seguridad Social.
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