Como abogados especialistas en derecho bancario; en primer lugar, y con la finalidad de introducir el tema que tratamos en el presente artículo, haremos una breve explicación, con carácter previo, tanto de lo que son los fraudes bancarios, así como de los préstamos hipotecarios.
¿Qué es un fraude bancario?
Primeramente, respecto de los fraudes bancarios, debemos tener presente que el sistema financiero ha sido un ámbito en el que han tenido lugar de manera bastante común, irregularidades o fraudes. En muchas ocasiones, tal y como muestra la historia, estos fraudes han sido determinantes, sino los causantes, de importantes quebrantos económicos. Es importante dejar claro que estos fraudes o irregularidades, no solo han sido en contra de los clientes, sino que, además, muchas veces han supuesto importantes consecuencias negativas para las propias entidades bancarias como para los inversores de éstas.
Debemos señalar la gran amplitud y variedad de fraudes bancarios posibles, en este sentido, cabe tener presente que las entidades bancarias pueden desarrollar todo tipo de fraudes propios de cualquier empresa, pero, además, debido a los caracteres propios del sistema financiero, encontramos que el sector bancario es uno en el que pueden darse más fraudes y de mayor gravedad que en otros sectores.
Respecto de la definición de fraude bancario, podemos señalar que se trata de aquel delito destinado a obtener un beneficio económico propio mediante vías ilegales y causante de un perjuicio a terceros.
Por tanto, podemos entender el fraude bancario o la estafa financiera como aquel delito consecuencia de determinadas prácticas ilegales, ya sean realizadas por los bancos, por las entidades financieras o por sus directivos en la comercialización de productos financieros, supuesto que está siendo de bastante actualidad, sobre todo en lo relativo a determinados productos como las participaciones preferentes.
También se puede entender como fraude bancario la evasión fiscal, el blanqueo de capitales en paraísos fiscales, la alteración intencionada del tipo de referencia de interés variable, las comisiones bancarias abusivas, todo ello con independencia de la finalidad de los referidos fraudes, es decir, con independencia de que se pretendan obtener mayores ingresos, pagar menos impuestos o pagar menores retribuciones a los usuarios, clientes y accionistas bancarios.
Si bien, debemos tener presente que dentro del término presente caben una gran variedad de supuestos, tal y como venimos señalando, debiéndose incluir aquí los delitos realizados por particulares para conseguir beneficios económicos, ya sea frente a otros particulares o frente a las propias entidades bancarias, a través de por ejemplo la falsificación de monedas, o del uso fraudulento de tarjetas de crédito, o del robo de identidad, o de la falsificación de firmas u otros documentos.
Por todo lo señalado hasta ahora, podemos decir que los fraudes bancarios o financieros son aquellos que se dan en el entorno profesional y económico del sistema bancario.
Es importante, en relación a los fraudes o estafas hipotecarias, tener presente que la Unión Europea dio un importante toque de atención a algunos países, entre los que encontramos España, destacando la abusividad de los bancos en muchas de sus prácticas o productos financieros ofertados a sus clientes o consumidores.
Por ello, y a modo simplemente expositivo, señalaremos aquí que la Unión Europea ha llegado a plantear la necesidad de crear un órgano o autoridad que tenga como una de sus grandes fines la de proteger a los consumidores, con la intención de evitar en la medida de lo posible, determinados abusos por parte de la banca y así tratar de dar solución en plazos breves. Sin embargo, de momento esto no es más que un simple planteamiento ya que se trata de una cuestión bastante polémica.
El fraude hipotecario en España
En todo caso, y debido a la gran abusividad y diversidad de fraudes que tienen lugar en el sistema financiero español, entre Bancos y Cajas, y, sobre todo en perjuicio de los consumidores, tal y como se estudia en otros artículos, se ha cuestionado en gran medida el papel del Banco de España.
Muchos entendidos, comparan nuestro sistema con el de Reino Unido, donde, por ejemplo, una vez queda acreditada la abusividad de alguna cláusula, los bancos quedan obligados a identificar a los clientes en primer lugar, seguidamente a abonarles las cantidades defraudadas, que pueden contarse en millones de euros y, en último término, a informarles de que han cometido una mala práctica, resolviendo así la abusividad acreditada y evitando el colapso de los tribunales.
Por ello, en nuestro país se ha acusado al Banco de España de descuidar y no proteger, como debiere, a los consumidores, esto debido sobre todo a que se entiende que debería corresponder al Banco de España la gestión y solución de las reclamaciones que puedan tener lugar con ocasión de determinados fraudes bancarios, como algunas cláusulas abusivas que durante los últimos años han venido incorporándose en los préstamos hipotecarios y que han venido siendo objeto de importantes reclamaciones, dando lugar todo ello a un importante colapso de algunos tribunales, así como a una importante batalla en la que se hayan inmersos algunos consumidores de los referenciados préstamos hipotecarios.
Dentro de la gran diversidad de fraudes bancarios que podemos encontrar, algunos de los cuales son objeto de estudio con más detalle en los artículos correspondientes, interesan aquí los propios que podemos encontrar dentro de los préstamos hipotecarios y entre los que podemos destacar, entre otros, las tan conocidas cláusulas suelo incluidas en algunas hipotecas, el IRPH o Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, las hipotecas multidivisas.
¿Qué es un préstamo hipotecario?
Una vez realizada una pequeña explicación de los fraudes bancarios, y advertida la gran variedad de éstos, pasamos a hablar de los préstamos hipotecarios. Sin perjuicio de lo que decimos en el artículo relativo a “Las cláusulas abusivas más frecuentes en la contratación de un préstamo hipotecario”, donde además de tratar las cláusulas abusivas más frecuentes que podemos encontrar en un préstamo hipotecario, también hacemos una breve explicación de lo que son los préstamos hipotecarios con ánimo de clarificar en la medida de lo posible diferentes cuestiones que pueden surgir.
Por ello, y sin ánimo de extendernos en exceso, también hablaremos en el presente artículo de los préstamos hipotecarios. En primer lugar, debemos señalar que la hipoteca se encuentra dentro de los denominados derechos de garantía real, en virtud de los cuales se pretende asegurar un derecho de crédito a través de la eficacia real de determinados bienes, cuyo valor en venta queda afecto al cumplimiento de la obligación.
En nuestro cuerpo legislativo, la hipoteca se define en los artículos 1.876 del Código Civil y en el artículo 104 de la Ley Hipotecaria, en virtud de los cuales: “La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.”
Características propias de una hipoteca
De la referida definición, podemos señalar como caracteres propios de la hipoteca los siguientes:
- En primer lugar, y tal y como decíamos, la hipoteca es un derecho real, esto es que recae directa e inmediatamente sobre los bienes gravados y, además, es oponible erga omnes esto es “frente a todos”.
- Por otro lado, la hipoteca es un derecho de realización de valor, por tanto, otorga al acreedor la facultad de exigir la enajenación del bien hipotecado para obtener la satisfacción del crédito.
- Debemos tener presente que nos encontramos ante una garantía de una obligación dineraria, por ello es esencial que en la constitución de la hipoteca se establezca el importe de la obligación garantizada.
- Cabe señalar también, que la hipoteca tiene un carácter accesorio y, por tanto, la hipoteca va ligada al crédito para cuya seguridad se constituye.
- Debemos destacar la necesidad de la constitución registral de la hipoteca.
- Y, por último, señalar que la hipoteca grava bienes inmuebles.
En este punto, y una vez definida la hipoteca, vamos a hablar del préstamo hipotecario propiamente, en este sentido, diremos que se entiende como aquel contrato por el que una entidad bancaria entrega a una persona una cantidad de dinero, con la garantía de que en caso de no devolución de la referida cantidad, esto es, en caso de impago, la entidad bancaria nos podrá requerir judicialmente para la devolución del dinero adeudado y, en último término, quedarse con el inmueble sobre el que se constituye la hipoteca, así como el resto de bienes presentes y futuros del deudor del préstamo hipotecario, hasta la satisfacción de la totalidad del préstamo.
Así, y a modo de conclusión a la hora de diferenciar la hipoteca del préstamo hipotecario, podemos decir que mientras que la hipoteca es la garantía, el préstamo hipotecario es la obligación garantizada o la deuda.
Estructura de un préstamo hipotecario
Por último, con respecto a los préstamos hipotecarios, haremos una pequeña referencia a su estructura, si bien es importante dejar claro que la estructura de éstos depende en gran medida de las diferentes entidades bancarias, sí podemos señalar algunos rasgos comunes de la gran mayoría, sino de todos, de los préstamos hipotecarios:
Parte expositiva de la escritura de préstamo hipotecario: en esta parte del préstamo, es común que se identifiquen las partes, así como su capacidad legal, además se califica el documento como un préstamo con garantía hipotecaria, y suele identificarse, en esta parte también, la finca que es objeto de la hipoteca que se constituye.
- Capital: se entiende como la cantidad de dinero que presta el Banco al deudor hipotecario y que éste se obliga a devolver. En los préstamos hipotecarios para la adquisición de un inmueble normalmente se incluye una referencia en la que se manifiesta que el capital ha sido entregado con carácter previo a la firma de la escritura.
- Plazo: se entiende como el tiempo que el deudor hipotecario va a tardar en satisfacer el préstamo. En el préstamo hipotecario se determina el plazo para la devolución del capital, además se establece el número de cuotas para la amortización total del préstamo, normalmente estas cuotas tienen carácter mensual, sin embargo, nada impide que éstas puedan ser trimestrales, semestrales o, incluso anuales.
- Interés: o ganancia pactada con el Banco que constituye la hipoteca, por el hecho de prestar el dinero al deudor hipotecario. Los intereses pactados en el préstamo pueden ser fijos, en cuyo caso permanece invariable durante toda la duración del préstamo, pueden ser variables, en cuyo caso varía durante la duración del préstamo según los índices o, por último, pueden ser en una primera fase del préstamo fijos y transcurrida ésta, se establece un interés variable.
La consideración de consumidor en un préstamo hipotecario
Debemos tener en cuenta que, en la reclamación como consecuencia de fraudes bancarios, con ocasión de los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades bancarias o financieras, es bastante relevante la consideración o no de consumidor.
Es frecuente pensar que todas las personas, tanto físicas como jurídicas tienen facultad de reclamar por la existencia de fraude bancario en los préstamos hipotecarios suscritos. Sin embargo, es importante tener presente que la protección que se concede en este tipo de reclamaciones no es igual en todos los casos, ya que como veremos, en nuestro ordenamiento jurídico la Ley concede una mayor protección al que firma el préstamo hipotecario y ostenta la consideración de consumidor.
En este sentido, en primer lugar, debemos tener presente el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante “LGDCU”) el cual establece que:
“A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial,”
Por tanto, al hilo del mencionado precepto, pueden ostentar la consideración de consumidor,
- En primer lugar, las personas físicas que cuando actúan con una finalidad o fin distinto a su actividad comercial, empresarial o profesional.
- Pero, también pueden ostentar la consideración de consumidores las personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica cuando carezcan de ánimo de lucro y, además, actúan fuera de una actividad comercial o empresarial.
Así, podemos comprobar, a partir de lo señalado hasta el momento que, nuestro ordenamiento jurídico para conceder la consideración de consumidor se sirve de un elemento circunstancial, esto es, la actuación llevada a cabo por el sujeto en relación con la contratación, es decir, que la actuación tenga lugar fuera del ámbito empresarial, profesional o comercial del sujeto.Préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda y la consideración de consumidor
Con respecto a los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición de la vivienda, a la hora de determinar la consideración o no de consumidor, se tiene en cuenta el contexto en el que se produce la referida adquisición.
Por tanto, habrá que tener presente las circunstancias y demás aspectos que rodean la adquisición de la vivienda por préstamo hipotecario para valorar si el adquirente o hipotecante, con independencia de que sea persona física o jurídica, actúa dentro del ámbito comercial y/o empresarial o, si por el contrario, actúa fuera del referido ámbito y, por tanto, como un auténtico consumidor.
El Tribunal Supremo ha venido señalando que el control de abusividad sobre la incorporación de una cláusula contractual es propio de los contratos en que el adherente es consumidor, no siendo posible la realización del referido control, en aquellos contratos suscritos entre profesionales. Por ello no es posible la calificación de consumidor respecto de la persona física que ostente la condición de administrador y de apoderado de una sociedad deudora o hipotecante.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que la aplicación de la nulidad del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, tiene como presupuesto que el adherente al contrato en cuestión tenga la consideración de consumidor. Así el referido artículo establece que:
- “. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
- En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”
Nuestro ordenamiento no impide que una persona jurídica puede tener la consideración de consumidor, como hemos visto, sin embargo, sí se requiere que esta persona jurídica en cuestión carezca de ánimo de lucro.
La consideración de consumidor en los préstamos hipotecarios supone un refuerzo en los derechos del mismo, así como una mayor facilidad en la reclamación, ya que considera la jurisprudencia que estas personas, es decir, las que ostentan la consideración de consumidor, pueden reclamar por la existencia de cláusulas abusivas en su contrato de préstamo.
Ya sea porque la cláusula cuya nulidad se pretende por abusiva no ha sido negociada, sino que simplemente viene impuesta por la entidad bancaria o financiera, sin que el consumidor o usuario pueda oponerse a la referida cláusula, limitándose únicamente a poder aceptarla sin discusión, ya sea porque, aunque algunas de las cláusulas en principio pueden considerarse válidas, no se ha informado de la manera en que se debiera al consumidor o usuario en el momento de la contratación, sobre todo en lo relativo a la manera en que la cláusula en cuestión puede afectar al préstamo hipotecario.
Consideración de consumidor en el caso de las hipotecas multidivisas
La hipoteca multidivisa es aquella en virtud de la cual se suscribe la hipoteca a una moneda distinta de la propia, con la finalidad de aprovechar las ventajas que suponen los tipos de interés más bajos así como la evolución de la divisa.
Debemos señalar que se trata de un contrato hipotecario en gran medida en los momentos previos a la crisis financiera, sin embargo, en las referidas hipotecas no se garantizaba de modo alguno que nos encontráramos ante una situación estable, por ello con la crisis mundial, y concretamente, con el estallido de la burbuja inmobiliaria, se incrementaron de manera importante las cuotas, todo ello en perjuicio del consumidor.
Esto supuso un crecimiento de la deuda del hipotecado, superando en muchas ocasiones la cantidad que les fue asignada con el préstamo.
Respecto de las referidas hipotecas multidivisas, el Tribunal Supremo ha optado por dejar las hipotecas como un préstamo reformulado en euros y que se amortiza también en euros. En este sentido, el Tribunal Supremo acoge así la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual entiende que las referidas hipotecas multidivisas pueden ser calificadas como abusivas cuando los clientes no han sido advertidos de manera correcta de los posibles riesgos que traía consigo este tipo de hipotecas.
El Tribunal Supremo considera que un consumidor normal, puede prever determinado riesgo en atención a la cotización de la moneda extranjera respecto de la cual se suscribe la hipoteca, sin embargo, es difícil que el consumidor medio pueda llegar a conocer realmente los riesgos que supone este tipo de hipotecas.
Puesto que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, por lo que el deudor hipotecario puede llegar a adeudar más capital del que se le concedió al suscribir el contrato de préstamo.
Consideración de consumidor en el caso de las cláusulas suelo
Está claro que la consideración de consumidor en la cláusula suelo contenida en un préstamo hipotecario es esencial.
Sin perjuicio de su estudio en detalle en el artículo correspondiente “Las cláusulas abusivas más frecuentes en la contratación de un préstamo hipotecario”, señalaremos aquí que es sabido por todos que, en los préstamos hipotecarios se paga una cuota mensual que depende de un tipo de referencia, en la mayoría de los casos venía rigiendo el Euribor.
Sin embargo, ante la baja del referenciado tipo de referencia, las entidades incorporaron la denominada cláusula suelo para garantizarse un mínimo de intereses en los préstamos hipotecarios. Sin embargo, el problema de estas cláusulas se ha debido a la falta de una cláusula techo que garantice el equilibrio entre las partes contratantes, esto es entre el banco y el cliente.
Cabe tener presente que tanto el Tribunal Europeo como el Tribunal supremo cuando hablan sobre el concepto de consumidor en una cláusula suelo, destacan sobretodo como esencial el destino del dinero que se solicita al banco y que se concede mediante el referenciado préstamo hipotecario.
Esto es, como hemos venido señalando lo relevante es determinar que el destino del dinero obtenido a través del préstamo hipotecario no sea ajeno al consumo privado, para así poder considerar al hipotecante como consumidor.
La consideración de consumidor en la adquisición de locales
En el ámbito hipotecario, una de las cuestiones más recientes que ha sido objeto de discusión es la relativa a los préstamos hipotecarios que se han otorgado por las entidades bancarias o financieras para la adquisición de locales comerciales por particulares.
Encontramos jurisprudencia que en estos casos ha venido señalando que la condición de consumidor o usuario no viene determinada por el destino del local que se adquiere con el dinero del préstamo hipotecario, sino que, como hemos venido señalando, lo esencial es el ámbito de actuación en el que se desarrollan las relaciones del sujeto contratante, esto es, si con el préstamo hipotecario para la adquisición del local estaba actuando el sujeto en el ámbito particular o en el ámbito propio de su actividad empresarial, profesional o comercial.
Por tanto, en el caso de las personas físicas, es posible la consideración de consumidor aunque tenga ánimo de lucro, por no ser incompatible, siempre y cuando, como hemos señalado éste actúe fuera del ámbito empresarial o profesional.
Carga de la prueba de la condición de consumidor
Es importante saber a quién le corresponde, en términos legales, la carga de la prueba de la condición de consumidor, en aquellos casos en los que la consideración de consumidor sea puesta en duda por el Banco.
Como hemos venido señalando a lo largo del presente artículo, la condición de consumidor en los procedimientos relativos a los fraudes bancarios dentro del ámbito de los préstamos hipotecarios, es esencial para el éxito de las reclamaciones.
Ya que siempre que la demanda por fraudes bancarios en el ámbito de los préstamos hipotecarios sea interpuesta por una persona, física o jurídica, que ostente la consideración de consumidor, tendrá la facultad de solicitar la protección del derecho nacional e, incluso europeo, mientras que en caso de que no ostente la consideración de consumidor, es bastante probable que la demanda interpuesta no prospere.
Por tanto, en aquellos casos en los que una persona deudora de un préstamo hipotecario interpone un procedimiento judicial, en virtud del cual se solicita la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario, ya sea una cláusula suelo o el caso de las hipotecas multidivisa; es frecuente que el Banco que haya sido demandado alegue en la contestación de la demanda que la persona que interpone la demanda, esto es el deudor hipotecario, no es un verdadero consumidor.
Así, en estos casos en los que el la entidad bancaria o financiera, que ha sido demandada, pone en duda la condición de consumidor del deudor hipotecario y demandante, corresponde a éste probar que realmente ostenta la consideración de consumidor, por tanto, recae en éste la carga de la prueba de la condición de consumidor.
Es múltiple la jurisprudencia que sostiene que la carga de la prueba de la condición de consumidor, en aquellos casos en los que sea negada por la entidad bancaria o financiera en el ámbito de un procedimiento judicial, recae sobre aquél que alega o sostiene ser el consumidor.
Por esta razón, es frecuente que en el escrito de demanda que solicita la nulidad de la cláusula en cuestión incluida en el préstamo hipotecario, se manifieste que el mismo actor de la demanda ostenta la consideración de consumidor, alegándose además que el dinero del préstamo que ha recibido por la entidad bancaria o financiera el referido actor, se ha destinado al consumo privado y en ningún caso, se ha destinado al ámbito profesional, empresarial o comercial del deudor hipotecario.
Conclusiones
Como hemos venido señalando, la consideración de consumidor o usuario en la reclamación por fraude bancario con ocasión de los préstamos hipotecarios entraña grandes ventajas ya que aumenta las posibilidades de éxito en la referida reclamación.
Por otro lado, como hemos dicho en el presente artículo, son susceptibles de ostentar la consideración de consumidor y usuario con ocasión de los préstamos hipotecarios, tanto las personas físicas como las personas jurídicas, siempre que en la contratación del mencionado préstamo actúen fuera de su ámbito empresarial, profesional o comercial, ya que esto es esencial en virtud del artículo 3 de la LGDCU, para ostentar la consideración de consumidor.
Por último, debemos tener presente que ha venido señalándose por diferentes expertos en derecho la necesidad de mejorar, en la medida de lo posible, la protección de los consumidores dentro del ámbito de los préstamos hipotecarios, sin embargo, no está clara la manera en que esta protección debe materializarse.
En este sentido, encontramos que se ha venido reclamando por diferentes sectores una urgente reforma normativa que conceda una verdadera protección al consumidor, esto es, una efectiva protección. Mientras tanto, lo que se ha venido llevando a cabo por la jurisprudencia es una reinterpretación de las normas, para procurar una mayor ventaja a los consumidores.
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