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Productos financieros: Deber de información precontractual y carga de la prueba

Cuando hablamos  de productos financieros de alto riesgo, es importante tener en cuenta las obligaciones que recaen sobre las entidades financieras, siendo uno de los principales el deber de  información antes de la contratación sobre los productos que ofrecen.

En efecto, esta obligación  de los Bancos y Cajas -tanto en productos  SWAPS como participaciones preferentes y deuda subordinada-  encuentra su regulación en el artículo 79 bis de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y en los artículos 60 y 62 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión –en su redacción dada tras trasposición de la Directiva mifid-.

En ellos se exige que las Entidades de Crédito proporcionen información “de manera comprensible y adecuada” de forma que el cliente pueda “comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión” y que les permita por tanto “tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa” Cuestión no menos importante es cuándo debe suministrarse esa información,  señalando la norma que con “antelación suficiente”.

De igual forma, la Comisión Nacional del Mercado de Valores adoptó en fecha 7 de mayo de 2009 una serie de criterios interpretativos de los anteriores preceptos, en los que establecen las prácticas que se consideran adecuadas:

–          Que la entidad conserve un ejemplar del documento informativo entregado y firmado, en su caso, por el cliente.

–          Para productos complejos (este sería el caso de los productos que nos ocupan), que el cliente firme y la entidad conserve adicionalmente un documento aparte en el que se recojan de forma muy clara y concisa sus principales riesgos. Este debe ser un documento breve, se considera adecuado que no ocupe más de una cara de un folio.

Así pues, llegados a este punto, cabe preguntarse: ¿Quién debe probar que la información se proporcionó de una forma adecuada?

Numerosas sentencias del Tribunal Supremo establecen que, en estos casos en que la obligación de información recae sobre la entidad financiera, será esta la que deberá probar si proporcionó la información adecuada pues el cliente no puede probar un hecho negativo que es la ausencia de información.

Bufete Toro